前沿拓展：

作者介紹

魯志峰

**勞動(dòng)保障報(bào)社法律事務(wù)中心主任

《勞動(dòng)和社會(huì)保障法規(guī)政策專刊》執(zhí)行主編

“

育兒假 會(huì)不會(huì)成為“紙上福利”

”

2021年8月20日，全國人大常委會(huì)會(huì)議表決通過了《關(guān)于修改人口與計(jì)劃生育法的決定》。修訂后的《人口與計(jì)劃生育法》提出“國家支持有條件的地方設(shè)立父母育兒假”，并將這一立法權(quán)授權(quán)給地方人大或地方****。

《人口與計(jì)劃生育法》修訂后，各地相繼啟動(dòng)地方人口與計(jì)劃生育條例修改工作，密集出臺鼓勵(lì)生育措施。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市（港、澳、臺除外）中，目前已有26個(gè)省份完成了修訂工作。其中，大多數(shù)省份明確了育兒假。但是，對于育兒假在現(xiàn)實(shí)中如何執(zhí)行，會(huì)不會(huì)成為看得見吃不著的“福利”，目前仍處于探討中。

對此，筆者梳理出以下幾個(gè)相關(guān)問題，提出一些觀點(diǎn)與解決路徑。

問題一

放育兒假，強(qiáng)制不強(qiáng)制

在已經(jīng)完成人口與計(jì)劃生育條例修改的26個(gè)省份中，對育兒假是否強(qiáng)制的問題有三種態(tài)度：

第一，強(qiáng)制推行育兒假。這是目前絕大多數(shù)省份的規(guī)定。例如，《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第十九條規(guī)定，按規(guī)定生育子女的夫妻，在子女滿3周歲前，每人每年享受5個(gè)工作日的育兒假；每年按照子女滿周歲計(jì)算?！短旖蚴腥丝谂c計(jì)劃生育條例》第十八條則規(guī)定，符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，在子女3周歲以下期間，用人單位每年給予夫妻雙方各10日的育兒假。

第二，鼓勵(lì)但不強(qiáng)制推行育兒假。作出這樣規(guī)定的，有重慶市、吉林省、青海省等地。例如，《吉林省人口與計(jì)劃生育條例》第四十二條規(guī)定，支持有條件的地區(qū)或企業(yè)事業(yè)單位設(shè)立父母育兒假。按照這一規(guī)定，吉林的用人單位可以不安排職工休育兒假。《重慶市人口與計(jì)劃生育條例》第二十三條則規(guī)定：“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的職工，在產(chǎn)假或者護(hù)理假期滿后，經(jīng)單位批準(zhǔn)，夫妻一方可以休育兒假至子女一周歲止，或者夫妻雙方可以在子女六周歲前每年各累計(jì)休五至十天的育兒假?！睋?jù)此，重慶市休育兒假的前提是“經(jīng)單位批準(zhǔn)”。《青海省人口與計(jì)劃生育條例》在育兒假的態(tài)度上也是鼓勵(lì)用人單位對依法生育子女的員工，在子女不滿3周歲期間，每年給予員工夫妻雙方各15日育兒假。

第三，對是否強(qiáng)制實(shí)施育兒假，還在觀望中。江蘇省于2021年9月29日修訂了《江蘇省人口與計(jì)劃生育條例》，但是修正案中第二十四條只是規(guī)定“推動(dòng)實(shí)行父母育兒假制度”，但如何推動(dòng)還需“由省****制定”。

問題二

育兒假期間，待遇標(biāo)準(zhǔn)如何確定

關(guān)于休育兒假的待遇標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為有三種：

一是地方有規(guī)定的，優(yōu)先適用地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，《上海市人口與計(jì)劃生育條例》第三十一條規(guī)定：“符合法律法規(guī)規(guī)定生育的夫妻，在其子女年滿三周歲之前，雙方每年可以享受育兒假各五天。育兒假期間的工資，按照本人正常出勤應(yīng)得的工資發(fā)給?！卑凑者@一規(guī)定，上海市職工休育兒假的，用人單位應(yīng)當(dāng)按正常出勤標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資。《內(nèi)蒙古自治區(qū)人口與計(jì)劃生育條例》第三十條則規(guī)定：“符合本條例規(guī)定生育子女的夫妻，在子女三周歲以前，每年給予雙方各十日育兒假。休假期間的工資、獎(jiǎng)金、福利等待遇不變。”據(jù)此，在內(nèi)蒙古地區(qū)，職工休育兒假期間不但能按正常出勤獲得工資，獎(jiǎng)金和福利待遇也不受影響。而《重慶市人口與計(jì)劃生育條例》則規(guī)定：“夫妻一方休育兒假至子女一周歲止的，期間的月工資不低于休假前本人基本工資的百分之七十五，并不得低于當(dāng)年本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)；夫妻雙方在子女六周歲前每年各累計(jì)休五至十天育兒假的，期間享受在崗職工同等待遇。”因此，在重慶地區(qū)，育兒假期間的工資標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)職工選擇的休假方式來確定。

二是按勞動(dòng)合同或規(guī)章制度規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來確定。如果地方法規(guī)未對育兒假期間的待遇標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，用人單位可以通過勞動(dòng)合同約定或者規(guī)章制度規(guī)定的方式，明確育兒假期間的工資待遇標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)合同約定或者規(guī)章制度規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

三是按視同出勤標(biāo)準(zhǔn)支付育兒假工資。地方規(guī)定不明確，用人單位也未通過勞動(dòng)合同或規(guī)章制度規(guī)定育兒假工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常出勤支付員工工資待遇。

問題三

員工超生，有育兒假嗎

修訂后的《人口與計(jì)劃生育法》取消對超生者的法律懲罰是一大亮點(diǎn)。對于公民不符合規(guī)定生育子女問題，原《人口與計(jì)劃生育法》有兩個(gè)懲罰：一是征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)；二是由超生者所在的用人單位給予行政處分或紀(jì)律處分，包括開除或解除勞動(dòng)合同。在修訂后的《人口與計(jì)劃生育法》取消對超生者的法律懲罰條款后，各省份在修改計(jì)生條例時(shí)，也取消了相應(yīng)規(guī)定。

但是，法律不再對超生行為進(jìn)行處罰，并不等于勞動(dòng)者超生可以享受育兒假?！度丝谂c計(jì)劃生育法》第二十三條規(guī)定：“國家對實(shí)行計(jì)劃生育的夫妻，按照規(guī)定給予獎(jiǎng)勵(lì)。”第二十五條進(jìn)一步規(guī)定：“符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎(jiǎng)勵(lì)或者其他福利待遇?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，員工實(shí)行計(jì)劃生育，符合規(guī)定生育子女方可享受育兒假，超生、未婚先育或者具備其他違反規(guī)定生育子女行為的（如**等），是不能享受育兒假的。

問題四

單位不放育兒假，法律后果是什么

修改當(dāng)?shù)赜?jì)生條例的省份中，絕大多數(shù)對育兒假作了強(qiáng)制性規(guī)定，但是如果單位不允許職工休育兒假的話，其法律后果是什么？職工該如何**？

筆者統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，在已經(jīng)強(qiáng)制推行育兒假的省份中，多數(shù)省份未就用人單位不安排職工休育兒假應(yīng)如何處理作出相應(yīng)規(guī)定，只有個(gè)別省份明確了單位未批準(zhǔn)育兒假的法律責(zé)任。

例如，《北京市人口與計(jì)劃生育條例》第四十條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、其他組織不落實(shí)本條例規(guī)定的獎(jiǎng)勵(lì)、假期、優(yōu)待政策的，有關(guān)當(dāng)事人可以向衛(wèi)生健康、人力資源社會(huì)保障、醫(yī)療保障等部門舉報(bào)；衛(wèi)生健康、人力資源社會(huì)保障、醫(yī)療保障等部門和工會(huì)應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)督促落實(shí)、依法處理?！睋?jù)此，用人單位不批準(zhǔn)職工育兒假申請的，職工可以向有關(guān)部門舉報(bào)。

《河北省人口與計(jì)劃生育條例》第四十七條則規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，不履行人口與計(jì)劃生育目標(biāo)管理職責(zé)、不履行協(xié)助管理人口與計(jì)劃生育義務(wù)、不執(zhí)行產(chǎn)假、育兒假、護(hù)理假等規(guī)定的，由有關(guān)地方****責(zé)令改正，并給予通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！备鶕?jù)這依規(guī)定，用人單位不執(zhí)行育兒假規(guī)定的，不但單位會(huì)受到通報(bào)批評，主管人員與直接責(zé)任人員也會(huì)受到處分。

由于多數(shù)省份未就用人單位不安排職工休育兒假應(yīng)如何處理作出相應(yīng)規(guī)定，這必然給育兒假的貫徹落實(shí)產(chǎn)生不利影響。因此筆者建議，各省份在出臺育兒假的同時(shí)應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)法律責(zé)任條款規(guī)定。

問題五

怎樣讓育兒假真正落地

《勞動(dòng)法》第三條規(guī)定，勞動(dòng)者享有休息休假的權(quán)利。**公民的假期除了公休日和法定節(jié)假日外，還有病假、帶薪假、探親假、婚假、喪假、產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、獨(dú)生子女護(hù)理假等。這些假期中，雖然多數(shù)得到了貫徹落實(shí)，但是仍有個(gè)別假期的落地不盡如人意。育兒假的落實(shí)如沒有相應(yīng)保障落實(shí)舉措，也可能會(huì)成為一種“紙上假期”。

育兒假的實(shí)施，必然加重企業(yè)的用工成本。在放育兒假這一問題上，企業(yè)的消極態(tài)度可想而知。而且，正如上述分析，即使在強(qiáng)制規(guī)定實(shí)施育兒假的地區(qū)，對于企業(yè)不執(zhí)行育兒假規(guī)定需承擔(dān)的法律責(zé)任，也存在缺口。加之部分地區(qū)對育兒假并未做強(qiáng)制性規(guī)定，因此，用人單位拒絕安排職工休育兒假并不構(gòu)成違法。這些都可能導(dǎo)致育兒假僅停留在紙上。

筆者認(rèn)為，育兒假帶來的成本，由企業(yè)全部負(fù)擔(dān)顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也容易讓育兒假無法真正落實(shí)。因此，**部門有必要出臺保障落實(shí)舉措，比如，能否考慮由**財(cái)政分擔(dān)一部分生育成本？除了減免稅費(fèi)外，可否直接給予財(cái)政補(bǔ)貼，補(bǔ)償企業(yè)因育兒假而增加的用工成本？此外，能否通過多種方式向社會(huì)籌措生育基金，再分?jǐn)傄徊糠稚杀?？這樣一來，企業(yè)給職工放育兒假，不僅不會(huì)增加用工成本，甚至因減免稅費(fèi)和財(cái)政補(bǔ)貼，還節(jié)約了用工成本，企業(yè)會(huì)主動(dòng)落實(shí)這項(xiàng)惠民假期制度。

編輯丨邱曼

拓展知識：