前沿拓展：

合規(guī)風險

合規(guī)管理（合規(guī)風險）是最基礎的層面。合規(guī)管理的本質(zhì)并不聚焦于風險管理，它只是機械的避免違反內(nèi)外部法律制度規(guī)范，從結果上看能夠起到一定程度上控制**作風險的作用，但是這個作用有多大、夠不夠，并不是合規(guī)管理所關注的，自然也不是它能夠解決的。
但是全面的風險管理，包含的就很多了市場風險、信用風險、**作風險、聲譽風險、戰(zhàn)略風險。

作者 | 吳雪健 陳成 蔣海軍

江蘇瑞途律師事務所

企業(yè)的宣傳是企業(yè)與消費者之間的溝通橋梁，良好的宣傳策略會幫助企業(yè)迅速的擴大影響力、提高知名度和銷售競爭力，進而幫助在商業(yè)競爭中更快的占據(jù)有力的競爭地位；因此，企業(yè)宣傳已經(jīng)成為了商業(yè)競爭中重要的競爭策略和手段。

隨著網(wǎng)絡媒體快速發(fā)展，企業(yè)的宣傳手段、宣傳策略和宣傳形式越來越多樣化，企業(yè)宣傳不僅包括電視廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告和企業(yè)網(wǎng)頁，而且還包括產(chǎn)品的包裝裝潢、對外公告聲明、交易文件和企業(yè)的宣傳資料；即商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定的媒介直接或者間接的介紹商品或者服務的行為都屬于商業(yè)宣傳活動，直接宣傳是指宣傳商品或者服務的本身，間接宣傳包括企業(yè)的文化、理念、信譽或者技術實力。

不論何種的宣傳形式或者宣傳手段，企業(yè)宣傳都應當符合法律的規(guī)定，特別是隨著宣傳方式的多樣化和多元化，企業(yè)更加應該注重宣傳過程中的知識產(chǎn)權合規(guī)風險，避免商業(yè)宣傳給企業(yè)帶來的知識產(chǎn)權風險。

一宣傳過程中的專利風險

（1）宣傳過程中的專利標注風險

企業(yè)在對自己的產(chǎn)品進行宣傳的過程中，為了表明產(chǎn)品的技術先進程度，往往會在產(chǎn)品的外包裝、宣傳廣告或者企業(yè)網(wǎng)頁上標注為專利產(chǎn)品；但是，宣傳產(chǎn)品為專利產(chǎn)品時需要特別注意宣傳過程中專利標注的風險。

我國《廣告法》第十二條中規(guī)定，① 廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。②未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。③禁止使用未授予專利權的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利作廣告。其中 “無效的專利”包括以下情形：a專利過了保護期限；b專利被宣告無效；c專利權人未繳納年費或主動放棄專利權，導致專利失去保護；d專利經(jīng)審查，未獲得授權。

例如，XX生物科技（北京）有限公司發(fā)布違法廣告案中，當事人在第三方網(wǎng)絡交易平臺銷售“MT0301-8**采樣管定制采樣液1-6ml”，在網(wǎng)頁中發(fā)布有“3.應用**保存液可常溫保存的專利技術，采樣后對樣本中的霉菌抑制效果更好”的文字表述，但未標明專利號和專利種類。其行為違反了《廣告法》第十二條第一款的規(guī)定，海淀區(qū)市場監(jiān)督管理局作出行政處罰，責令當事人停止發(fā)布違法廣告，處罰款30000元[1]。此外，針對僅取得境外專利的專利權，在廣告中宣稱為專利產(chǎn)品的也屬于違反法律規(guī)定的情形，此情形應當尤為注意。

（2）宣傳過程中的專利侵權風險

為了宣傳自身的產(chǎn)品或者對企業(yè)的產(chǎn)品進行推介，企業(yè)往往在宣傳載體上附上產(chǎn)品外觀圖片和產(chǎn)品性能參數(shù)，甚至有企業(yè)會將企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)流水線、生產(chǎn)設備或者工藝流程圖以圖片展示方式進行宣傳。但是，值得企業(yè)注意的是，將上述信息在網(wǎng)頁上進行宣傳發(fā)布時，進行充分的知識產(chǎn)權盡職調(diào)查和評估，避免通過宣傳信息，即能讓專利權利人判斷和認定構成外觀設計專利侵權，或者通過企業(yè)的生產(chǎn)設備或者工藝流程即能認定侵犯相應的發(fā)明或者實用新型專利權。

特別是針對產(chǎn)品的外觀設計，即使只有網(wǎng)頁宣傳的公證圖片也可能被認定侵權；例如，深圳市××門控科技有限公司在其網(wǎng)站及宣傳冊中展示的“領航4號LH-004”電動伸縮門的圖片以及該產(chǎn)品展開狀態(tài)下的圖片，顯示了被訴侵權產(chǎn)品的正面和側(cè)面設計, 雖然專利權人未能提供被訴侵權產(chǎn)品實物，但由于涉案專利為外觀設計，如在專利權人已舉證證明被訴侵權產(chǎn)品構成侵權具有“高度可能性”，而且被訴侵權人又沒有提供反駁證據(jù)的情況下，****亦可對是否構成許諾銷售侵權作出認定，最終認定網(wǎng)站及宣傳冊的行為侵犯外觀設計專利權[2]。

（3）業(yè)績宣傳責任自擔高額專利侵權賠償

企業(yè)在進行與專利相關的宣傳活動中，除應注意到虛假宣傳導致的行政處罰，還應當注意企業(yè)宣傳材料中的經(jīng)營業(yè)績，避免宣傳的經(jīng)營業(yè)績與實際情況不相符的，而造成后續(xù)過程中的不利后果。例如，在（2021）最高法知民終1066號中原審被告點掛公司和張某某在2017年宣稱其累計施工面積已達200萬平方米以上，且其通過宣傳冊和官方網(wǎng)站對相關工程案例進行了宣傳展，因此在原審被告并未提交有效反證證明其實際施工量情況下，合議庭以侵權人對外宣稱的經(jīng)營業(yè)績作為損害賠償計算的依據(jù)，對專利權人主張的250萬元賠償數(shù)額予以全額支持，從而更好的引導市場主體在商業(yè)活動中遵循誠信原則[3]。

二宣傳過程中的商業(yè)秘密風險

（1）避免企業(yè)宣傳過程泄漏研發(fā)成果

為了達到更好產(chǎn)品推廣效果，企業(yè)在網(wǎng)頁或者宣傳冊上往往會把自身完成的研發(fā)成果進行宣傳，在宣傳研發(fā)成果的過程中，需要審核相關的技術成果信息是否屬于商業(yè)秘密保護的內(nèi)容，避免商業(yè)秘密信息的泄露；或者如果相關的技術成果需要以專利的形式的進行保護，則審核相關的技術成果是否已經(jīng)申請了專利，避免企業(yè)自身的商業(yè)宣傳導致專利內(nèi)容被公開進而影響專利的申請保護。

例如，XXX股份公司于2014年2月20日申請的有關奔馳的**art汽車的外觀設計專利，被第43581號無效宣告請求審查決定宣告全部無效，其引用的主要證據(jù)就是奔馳公司于2012年12月7日的網(wǎng)頁上已經(jīng)公開了**art fortwo的兩張視圖[4]。

（2）避免企業(yè)宣傳過程泄漏商業(yè)信息

企業(yè)在宣傳的過程中往往會在網(wǎng)頁、宣傳冊或者宣傳片等宣傳載體上宣傳企業(yè)的商業(yè)合作信息、生產(chǎn)制造信息、簽約信息或者上下游供應商等商業(yè)信息，在上述商業(yè)信息宣傳的過程中，需要特別注意相關的商業(yè)信息是否應當被公開，以及公開的信息會不會導致企業(yè)的商業(yè)信息泄漏。

比較常見的是，企業(yè)在官網(wǎng)或者短視頻平臺上常會記錄和分享產(chǎn)品生產(chǎn)制造的行為；例如，維特根有限公司與馬鞍山××機械科技有限公司專利侵權訴訟中關于生產(chǎn)制造行為的認定時，就是通過被告的公司網(wǎng)頁頁面顯示的“廠家直銷質(zhì)量保證”、“一家專業(yè)生產(chǎn)各種型號銑刨機**和路拌機**的專業(yè)生產(chǎn)廠家”等生產(chǎn)者身份的描述性語句或者宣傳標語，認定被告為被訴侵權產(chǎn)品的制造商[5]。

除了公司官方網(wǎng)頁，企業(yè)在第三方銷售平臺的網(wǎng)頁也往往會泄漏企業(yè)的商業(yè)信息；例如，××公司在1688網(wǎng)站的公司網(wǎng)頁上顯示有工廠照片，自認“真正廠家貨源、一手貨源、廠家直銷，承接OEM、ODM、OBM”，被訴產(chǎn)品實物包裝上雖未標注生產(chǎn)廠家信息，但標注有該公司聲稱的“SANDA”商標和產(chǎn)品型號“399”,故**認定上述公司制造了被訴產(chǎn)品[6]。

（3）避免企業(yè)的宣傳作為取證線索和賠償依據(jù)

企業(yè)在宣傳的過程中有時會在宣傳載體上附上生產(chǎn)流水線、生產(chǎn)設備或者工藝流程的圖片或者照片，針對上述不易被外界知曉和取證的生產(chǎn)設備信息或者工藝流程信息，在宣傳載體上進行發(fā)布時需要慎之又慎，避免作為權利人重要的取證線索渠道或者權利人申請現(xiàn)場勘驗的有力證據(jù)。此外，企業(yè)在對產(chǎn)品進行改進時，也應當及時的更改宣傳的圖冊以及產(chǎn)品的型號或者牌號，避免權利人在主張侵權時間時與企業(yè)的實際生產(chǎn)、銷售時間不匹配。

三宣傳過程中的著作權侵權風險

企業(yè)因宣傳過程中使用的宣傳資料和宣傳素材引起的訴訟數(shù)不勝數(shù)，其中著作權侵權是重災區(qū)。

（1）宣傳過程中的圖片侵權

企業(yè)在設計產(chǎn)品包裝、企業(yè)網(wǎng)頁或者宣傳資料時，企業(yè)的設計部門或者廣告公司可能會借鑒他人的圖片素材，并將他人的圖片素材直接或者間接的應用在產(chǎn)品包裝、企業(yè)網(wǎng)頁或者宣傳資料上而造成侵權；例如，某食品制造商在其生產(chǎn)的巧克力脆筒外包裝上采用了美術作品《小希與阿樹甜蜜系列》類似圖案，雖然圖案有細微的差別，但被控侵權產(chǎn)品的包裝與美術作品并無實質(zhì)性差異，因而最終被認定構成實質(zhì)性相似而侵害了原告的著作權[7]。

此外，隨著新媒體宣傳的普遍采用，企業(yè)微信公眾號中發(fā)布的微信文章時同樣涉及圖片侵權的問題。例如，武漢×××制管有限公司在微信公眾號進行商業(yè)目的宣傳時，采用了富昱特公司擁有著作財產(chǎn)權的圖片(圖片編號：A036005，內(nèi)容：玩耍)圖片，而被認定圖片侵權[8]。

（2）宣傳過程中使用他人文字作品

企業(yè)微信公眾號、微博和企業(yè)網(wǎng)頁等渠道來進行宣傳已經(jīng)是企業(yè)的重要宣傳方式，為了增加宣傳效果企業(yè)往往會轉(zhuǎn)載一些他人的文章或者文字作品；但是，未經(jīng)他人許可的文章轉(zhuǎn)載往往會涉及到侵權著作權的情形。值得注意的是，先授權后轉(zhuǎn)載本就是著作權法的強制性規(guī)定，即使文章中并未標注“未經(jīng)許可，嚴禁轉(zhuǎn)載”，也不意味著此篇文章就可以被任意轉(zhuǎn)載；即便部分宣傳材料轉(zhuǎn)載時注明了作者和文章來源的，也并不能規(guī)避未獲得作者許可的侵權事實；此外，標注“如涉及侵權，請聯(lián)系刪除”的免責聲明對企業(yè)來說不具有規(guī)避侵權風險的法律效力。該免責聲明僅僅為向網(wǎng)絡服務提供商提供的“避風港”，對于網(wǎng)絡內(nèi)容提供者并不具有法律效力，一旦涉及未經(jīng)許可的文章轉(zhuǎn)載仍然屬于著作權的侵權行為[9]。

（3）宣傳過程中的字體侵權

企業(yè)在進行宣傳的過程中，字體侵權容易被企業(yè)所忽略，但是很多富有美感或者字型獨特的字體往往享有著作權，其中字庫中的單字由作品著作權保護，而計算機字庫作為軟件作品受著作權法保護。隨著企業(yè)對外宣傳的普遍性，企業(yè)應當尤其重視字體使用的合規(guī)風險。例如，上?！痢临Q(mào)易有限公司未經(jīng)許可在產(chǎn)品包裝裝潢上使用的“自”“然”“子”三個字，該字體與北大方正公司的方正平和體“自”“然”“子”三個字相比字形設計和整體設計風格基本相同，因而被認定侵犯了北大方正公司對此所享有的修改權、**權和發(fā)行權[10]。

對于免費下載或者合法購買的字庫中的單字，也需注意購買的授權中權利人對使用范圍是否有限制；使用自己原創(chuàng)設計或經(jīng)過合法授權的字體往往不會構成侵權。另外，企業(yè)也可以使用常見的、進入公眾領域的免費字體。

四宣傳過程中的商標侵權風險

企業(yè)在宣傳的過程中，商品、網(wǎng)頁、宣傳冊和企業(yè)公眾號等宣傳資料的內(nèi)容不得侵犯他人的商標權。而且，注冊商標在使用的過程中只能在注冊的商品或者服務上進行使用，而不能在他人已經(jīng)注冊的商品或者服務上使用，否則可能涉嫌侵犯他人的商標權。

（1）企業(yè)的商業(yè)標識故意侵犯他人的注冊商標

商標作為一種商業(yè)標識，是區(qū)分產(chǎn)品或服務來源的重要標志。具有較高知名度的商標在宣傳中進行使用能一下子吸引消費者的注意，達到宣傳推廣的效果。因而，部分企業(yè)在宣傳中故意使用與他人的注冊商標相同或近似的商業(yè)標識，但相關行為屬于故意侵犯他人注冊商標的侵權行為。在知識產(chǎn)權保護日益增強的今天，擁有較高知名度商標的企業(yè)為了凈化市場，減少假冒偽劣產(chǎn)品和排除市場競爭，更加注重針對侵權的**行為。侵犯注冊商標的訴訟案件愈發(fā)增加，**針對侵犯注冊商標的賠償判額也愈來愈高。針對惡意侵犯他人注冊商標的，《商標法》還提出規(guī)定懲罰性賠償，可以依照原定判賠金額的一倍以上五倍以下確定的賠償數(shù)額。

（2）企業(yè)字號不規(guī)范使用侵犯他人商標權的風險

為了提高企業(yè)的知名度，有些企業(yè)在宣傳的過程中往往會采取“傍名牌”的方式進行宣傳，同時很容易造成商標侵權行為。例如，山東XX餐飲管理有限公司在其公司網(wǎng)站上開設“走進慶豐”、“慶豐文化”、“慶豐精彩”“慶豐**”等欄目，同時該企業(yè)在其經(jīng)營場所掛出“慶豐餐飲全體員工歡迎您”的橫幅，相關公眾會將“慶豐”文字作為區(qū)別商品或者服務來源的標識，餐飲公司的使用行為屬于對“慶豐”商標標識的突出使用；因此，**認為餐飲公司將“慶豐”文字商標性使用，容易使相關公眾對商品或服務的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源慶豐餐飲公司與慶豐包子鋪之間存在某種特定的聯(lián)系，可能導致相關公眾的混淆和誤認，并認定山東××餐飲管理有限公司在其公司侵犯慶豐包子鋪的商標權[11]。

（3）企業(yè)宣傳過程中的商標不規(guī)范使用

對于企業(yè)來說，成功注冊商標后也并非就一勞永逸。商標的價值在于使用，如果在企業(yè)宣傳和使用過程中出現(xiàn)不規(guī)范使用的情形，則存在注冊商標被予以撤銷、無效的可能，造成企業(yè)獨有的商標標識被通用化。

1）不嚴格按照注冊商標使用

在實際的商標使用過程中，部分企業(yè)存在不規(guī)范使用注冊商標的情形，即企業(yè)的注冊商標與日常使用的商業(yè)標識不一致。一方面，使用與注冊商標不一致的商業(yè)標識可能會導致存在侵犯他人注冊商標的風險；另一方面，使用與注冊商標不一致的商業(yè)標識會導致商標存在被撤銷的可能性?！渡虡朔ā返谒氖艞l規(guī)定，商標注冊人在使用注冊商標過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標。

此外，不嚴格按照注冊商標使用還可能導致注無法提供有效證據(jù)證明商標的使用情況以及知名度和影響力。在針對商標三年不使用而撤銷的程序中，商標權利人需要提供相關使用證據(jù)證明，如果實際使用與注冊商標不一致則會導致可能實際使用不被認可。還有，如果企業(yè)提起商標侵權之訴，在證明涉案商標知名度和影響力的證據(jù)里，若實際使用的與注冊商標不一致，則會影響**在判定該注冊商標的實際知名度和影響力，進而會影響最終的判賠額。

2）商標實際使用超出商標注冊范圍

商標注冊是存在分類的，在企業(yè)進行商標注冊的情況下，往往會根據(jù)企業(yè)自身的經(jīng)營范圍和產(chǎn)品類別在相應類別進行注冊。而如果商標實際使用超出注冊商標范圍，則會導致諸多風險和后果。

一方面，在未注冊類別使用注冊商標存在侵犯他人注冊商標的可能性。企業(yè)注冊商標存在一定知名度的情況下，存在部分企業(yè)使用該注冊商標標識在其他類別進行注冊的情形，而當企業(yè)的使用范圍在該注冊類別的情況下，就會構成對其他企業(yè)的商標權侵權。在山東XX周黑鴨聊城店與湖北周黑鴨企業(yè)發(fā)展有限公司侵害商標權**一案中，山東XX周黑鴨聊城店雖然擁有“周黑鴨”的注冊商標，但其核準使用范圍僅在加工的花生。而其超出其注冊商標使用范圍的行為構成對湖北周黑鴨企業(yè)發(fā)展有限公司的商標侵權。

另一方面，在非注冊商標核準使用范圍上使用注冊商標，且還帶有注冊商標標識，會涉嫌構成假冒注冊商標行為。《商標法》第五十二條規(guī)定，將未注冊商標冒充注冊商標使用的，或者使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款。

因此，建議企業(yè)在注冊商標時除應按照實際需求注冊相應類別外，不要在核準使用范圍外使用中注冊商標。如確有需要的，應及時去對相應類別進行補充注冊；在補充注冊成功前，避免使用中注冊商標標識或者宣傳為注冊上報。

3）企業(yè)商標宣傳的通用化

因注冊商標過分知名且商標權利人不注重對注冊商標的管理，使得企業(yè)商標通用化，商標變成某一類產(chǎn)品的代名詞，則對于注冊商標本身是災難。企業(yè)商標通用化比較典型的案例就是“jeep”，一般人看到“jeep”都認為是一類車的代稱，然后“jeep”本是一家公司的專有商標。只是因為市場占有率過高并且商標管理疏忽，讓一般消費者誤以為是指某一類汽車。

為了避免企業(yè)商標的通用化；首先，就是避免商標名詞的動詞話宣傳，當一個名詞成為一個動詞，你很難去強調(diào)其專有性和獨占性；其次，多多在宣傳中講述區(qū)別，例如jeep的廣告用語“不是所有吉普都叫jeep”，就明確區(qū)分了一類產(chǎn)品與商標的區(qū)別；最后，在企業(yè)品牌知名度到達一定程度時，可以通過商標**來避免商標的通用化，通過**來增強企業(yè)對于該商標的知名度。

值得注意的是，我國商標法鼓勵生產(chǎn)、經(jīng)營者通過誠實經(jīng)營保證商品和服務質(zhì)量，建立與其自身商業(yè)信譽相符的知名度，不斷提升商標的品牌價值；企業(yè)應當注冊其獨有的具有識別性的商標，通過其自身的生產(chǎn)經(jīng)營和廣告宣傳，創(chuàng)建和強化自己的品牌，建立與其品牌相符的商業(yè)信譽，從而促進企業(yè)的長遠發(fā)展。當然企業(yè)宣傳的過程中也要避免企業(yè)商標的通用化而缺乏標識性。

五宣傳過程中的涉嫌不正當競爭的風險

為了有效的規(guī)制企業(yè)的市場競爭行為，國家越來越重視《反不正當競爭法》在調(diào)節(jié)市場行為過程中的作用。此外，近期市場監(jiān)管總局公布《禁止網(wǎng)絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》也體現(xiàn)了對網(wǎng)絡上不正當競爭行為的重視性。因此，企業(yè)在宣傳的過程中，也要尤其重視宣傳過程中涉及到不正當競爭的行為。

（1）虛假宣傳行為構成不正當競爭

《反不正當競爭法》第八條第一款經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。因此，企業(yè)在宣傳的過程中不應當對商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況等做虛假的宣傳，一旦虛假達到欺騙、誤導消費者的程度則有可能被認定為虛假宣傳而構成不正當競爭。

例如，湖南××食品有限公司對于所生產(chǎn)、經(jīng)營的產(chǎn)品推廣使用的產(chǎn)品宣傳資料中載有“提高機體免疫力、軟化血管、降三高、調(diào)節(jié)血壓”等用語，但是當事人未能證明涉案折頁中提及的“提高機體免疫力、軟化血管、降三高、調(diào)節(jié)血壓”等宣傳的功效系以專業(yè)機構檢驗檢測為依據(jù)；因此，被認定為宣傳語未能客觀、全面反映產(chǎn)品性能、功能而誤導消費者，屬于對產(chǎn)品進行虛假宣傳的行為[12]。

但是，認定虛假宣傳應當滿足兩個基本要件，其一為：宣傳的內(nèi)容與事實不符；其二是：宣傳足以造成相關公眾誤解。因此，也并不是所有的夸張的宣傳用語都會構成不正當競爭；例如，“攜程旅行網(wǎng)”在宣傳的過程中雖然使用“國內(nèi)領先”、“名列全國前列”、“全國領先”等用語，但是該用語主要是對自己在同業(yè)競爭者中地位的描述，而且從攜程網(wǎng)所提交的證據(jù)也可以證明其在國內(nèi)同行業(yè)中屬于規(guī)模較大、經(jīng)營狀況較好的同類企業(yè)；因此，**認為上述宣傳用語尚不足以使得相關公眾的誤解[13]，同時不構成不正當競爭。

（2）商業(yè)詆毀行為構成不正當競爭

商業(yè)詆毀是指經(jīng)營主體通過編造、傳播虛假信息或誤導性信息等不正當手段，詆毀、貶低競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽，達到削弱其市場競爭地位、變相提高自身市場競爭力目的的行為。企業(yè)在宣傳過程中應當審慎傳播競爭對手的相關信息，如傳播的信息存在誤導性，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，則應有可能構成商業(yè)詆毀[14]。

例如，最高****（2013）民三終字第5號案件中，**認為××安全衛(wèi)士其根本目的在于依附QQ軟件強大用戶群，通過對QQ軟件及其服務進行貶損的手段來推銷、推廣××安全衛(wèi)士，從而增加自身企業(yè)產(chǎn)品的市場交易機會并獲取市場競爭優(yōu)勢，并被認定為構成不正當競爭的行為[15]。當然，判斷是否構成商業(yè)詆毀應著重考量：①雙方當事人之間是否存在市場競爭關系；②編造、傳播的信息是否與市場經(jīng)營活動有關；③信息是否存在虛假性或誤導性；④是否損害了競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。

（3）廣告語中的不正當競爭行為

廣告作為商業(yè)宣傳最普遍的一種形式，因其內(nèi)容多富有趣味且又能全面展示商業(yè)產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)屬性，因而被很多企業(yè)視為重要的宣傳行為。可是，因廣告用語的不規(guī)范導致的不正當競爭行為也值得企業(yè)警惕。

比如通過在廣告用語中使用對比廣告以引起消費者誤解，在廣告用語中直接將自己產(chǎn)品與競爭對手產(chǎn)品進行比較。雖然上述行為能讓消費者直觀了解到二者產(chǎn)品的差異性，能讓消費者根據(jù)自身需求選擇適合自己的產(chǎn)品，但對比的結果必須存在相關事實和數(shù)據(jù)的支撐，否則容易被認定構成不正當競爭行為。例如，車王訴“XX”二手車不正當競爭**一案中，被告公司作為“XX二手車直賣網(wǎng)”的經(jīng)營公司，其在廣告用語中多次使用“沒有中間商賺差價”、“比車商多賣××元”被原告認為是不正當競爭行為，最后**作出認定，“沒有中間商賺差價”雖然也是比對行為，但更多側(cè)重于揭示運營模式不同，因而不構成不正當競爭行為；但“比車商多賣××元”由于精確到數(shù)值，因而需要被告承擔相應的舉證責任，并因被告無法提供相關數(shù)據(jù)的合法來源，被認定構成不正當競爭行為[16]。

（4）宣傳中的商業(yè)混淆行為構成不正當競爭

商業(yè)混淆行為是指經(jīng)營者不當利用他人的智慧成果推銷自己的產(chǎn)品或者服）務導致一般消費者產(chǎn)生誤認的行為。毫無疑問，商業(yè)混淆行為擾亂了市場秩序，損害了同業(yè)競爭者的市場利益，構成不正當競爭行為。在宣傳中比較常見的商業(yè)混淆行為是宣傳使用他人商標以此讓消費者產(chǎn)生誤認。

在南京市鼓樓區(qū)查處某生物科技公司擅用美國梅奧診所名稱商業(yè)混淆案中，南京某生物科技公司在其微信公眾號、官方網(wǎng)站使用“MAYO Nutrition”，并在宣傳中宣稱來源于北美的高端營養(yǎng)品牌，擁有專業(yè)的產(chǎn)品體系和服務體系”“傳承美國梅奧140年管理體系……”、“梅奧品牌故事–MAYO Nutrition是來源于……依托梅奧（美國）兒童營養(yǎng)學會……梅奧（美國）兒童營養(yǎng)學會致力于嬰幼兒營養(yǎng)及微生態(tài)領域的研究和應用”等。不僅侵犯了國梅奧診所的基金會在**的商標權， 而且美國梅奧診所作為美國最好的醫(yī)院之一，在全球擁有非常高的知名度。該公司在未經(jīng)相關主體的許可下，使用他人商標、并且日常宣傳中突出其與“美國梅奧診所”存在關聯(lián)關系，屬于商業(yè)混淆，構成了不正當競爭[17]。

（5）宣傳過程中的有獎銷售的不正當競爭行為

有獎銷售作為經(jīng)營者常見一種促銷手段，曾風靡一時。但隨著國家對于不正當?shù)挠歇勪N售行為進行相應規(guī)制，部分經(jīng)營者對于有獎銷售開始趨之若鶩。擔心自己的疏忽，導致自己的有獎銷售行為被認定構成不正當競爭行為。《中華****反不正當競爭法》第十條 經(jīng)營者進行有獎銷售不得存在下列情形：（一）所設獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；（二）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。

宣傳中進行有獎銷售，要確保抽獎活動的兌獎是真實明確的?；葜菔心撤康禺a(chǎn)經(jīng)紀有限公司曾宣傳一個有獎銷售活動，活動內(nèi)容為“金城尋找寶馬車主”，就因進行抽獎式有獎銷售對所設獎項的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎，違反了《中華****反不正當競爭法》第十條第（一）項的規(guī)定，構成不正當有獎銷售行為，執(zhí)法機關責令當事人立即停止違法行為，處罰款8萬元[18]。

六結束語

企業(yè)的宣傳作為商業(yè)競爭中重要的競爭策略和手段，企業(yè)的商業(yè)宣傳已經(jīng)滲透入企業(yè)的方方面面；但是，企業(yè)在進行商業(yè)宣傳的過程中，務必注意商業(yè)宣傳過程中的知識產(chǎn)權風險性合規(guī)問題；企業(yè)應當制定嚴格的宣傳制度和審核規(guī)定，而且企業(yè)的知識產(chǎn)權負責人應當對微信公眾號、企業(yè)網(wǎng)站、產(chǎn)品包裝等宣傳資料的內(nèi)容進行充分的審核和評估。避免企業(yè)因宣傳過程中的知識產(chǎn)權不合規(guī)，而給企業(yè)帶來不必要的知識產(chǎn)權風險。

注釋

[1] 北京海淀市場監(jiān)管微信公眾號，海淀區(qū)違法廣告典型案例（第一期），2021-04-09，微信號：gh_f16b02dc83ee

[2] 最高****（2018）最高法民再8號民事判決書，2018-12-31

[3] 最高****（2021）最高法知民終1066號，2022-05-23

[4] 國家知識**第43581 號無效宣告請求審查決定書，2020-03-18

[5] 最高****（2019）最高法知民終民事判決書，573號2019-12-26

[6] 廣東省高級****（2019）粵民終2708號民事判決書，2020-06-24

[7] 山東省臨清市****(2020)魯1581民初2211號民事判決，2020-09-22

[8] 湖北省武漢市中級****（2018）鄂01民初218號民事判決書，2018-05-25

[9] 北京互聯(lián)網(wǎng)**，e案釋法丨微信公眾號隨意轉(zhuǎn)載他人文章，侵權嗎？，2021-06-10，微信號：bjhlwfy2018

[10] 北京市第三中級****（2014）三中民（知）初字第09233號民事判決書，2014-12-19

[11] 最高****（2016）最高法民再238號民事判決書，2016-09-29

[12] 遼寧省沈陽市中級****（2021）遼01行終228號行政判決書，2021-04-15

[13] 北京市第三中級****（2007）民三終字第2號民事判決書

[14] 盧建莉，吳娜；疑案探析 | 經(jīng)營主體因傳播競爭對手信息誤導；**審判，2021-04-09，微信號：zhongguoshenpanzazhi

[15] 最高****（2013）民三終字第5號民事判決書，2014-02-18

[16] 上海市普陀區(qū)****（2018）滬0107民初15944號民事判決書，2020-02-27

[17] 2021年江蘇省市場監(jiān)管局發(fā)布仿冒混淆不正當競爭典型案例（第二批）案例二

[18] 2021年廣東省市場監(jiān)督管理局公布七宗經(jīng)營者不正當有獎銷售典型案例 案例一

本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)力立場

圖片來源 | 網(wǎng)絡

拓展知識：

合規(guī)風險

根據(jù)新巴塞爾協(xié)議，“合規(guī)風險”是指，銀行因未能遵循法律法規(guī)、監(jiān)管要求、規(guī)則、自律性組織制定的有關準則，以及適用于銀行自身業(yè)務活動的行為準則，而可能遭受法律**或監(jiān)管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。

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