前沿拓展：

附加稅如何計算

①假定征退稅率均為17%，

②上期增值稅留抵額為0，

③無內(nèi)銷收入，

④前期出口單證不在本月收齊，

⑤一月出口單證在本月收齊，

⑥無消費稅和來自營業(yè)稅。依上述條件，假如你公司本月收齊單銷售額為222534.59元，免抵退稅額=222534.59*17%=37830.88元，期末留低額為12908.38元，則你公司本月應(yīng)退稅額為12908.38元，出口抵減內(nèi)銷產(chǎn)品應(yīng)納稅額=37830.88-12908.38=24922.50元。因本月上繳增值稅為省僅移新文史勢家0，故不需交納城建實血多稅、教育費附加等附加負(fù)稅。

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沈陽金蝶財務(wù)為您解答

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導(dǎo) 讀

承包人（中隧公司）中標(biāo)案涉工程后，又與轉(zhuǎn)承包人（實際施工人、華邦公司）簽訂《聯(lián)合施工合同》，約定將上述工程交由實際施工人施工，承包人收取工程價款4%的管理費。《聯(lián)合施工合同》名為承包人和實際施工人聯(lián)合施工，實為承包人將其承包的工程轉(zhuǎn)包給實際施工人施工并收取管理費的合同。根據(jù)建工司法解釋的規(guī)定，案涉《聯(lián)合施工合同》應(yīng)為無效。本期案例涉及實際施工人施工部分因質(zhì)量不合格、質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)，鑒定機(jī)構(gòu)以承包人單方提供的維修費用為依據(jù)作出的鑒定結(jié)論是否正確，實際施工人承擔(dān)維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費是否正確，承包人在轉(zhuǎn)包合同無效時主張的管理費如何處理的問題，以及工程價款相關(guān)稅金的處理等多個問題，案例具有較強(qiáng)的代表性。最高法的釋法說理值得認(rèn)真學(xué)習(xí)。

重點關(guān)注：在建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）實際施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題造成的維修損失，應(yīng)由轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）自行承擔(dān)，還是應(yīng)考慮承包人和轉(zhuǎn)承包人各自的過錯由雙方進(jìn)行分擔(dān)？

對此，最高**在本案中認(rèn)為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)包人仍然負(fù)有對工程施工主體的選任以及工程施工現(xiàn)場的監(jiān)督、管理職責(zé)。轉(zhuǎn)包人自業(yè)主方處取得工程后，如果將工程轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個人進(jìn)行施工，或者對實際施工方進(jìn)行錯誤的指示造成質(zhì)量問題，或者怠于履行施工現(xiàn)場的監(jiān)督和管理職責(zé)出現(xiàn)質(zhì)量問題的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有一定的過錯，因此應(yīng)就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉(zhuǎn)承包人分擔(dān)因質(zhì)量問題造成的損失。

本期案例

《中鐵隧道股份有限公司、華邦建投集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同**二審判決書》

（**裁判文書網(wǎng)）發(fā)布日期：2022-10-25

案號：最高法民終291號

判決日期：2022-08-29

裁判要點

01

關(guān)于實際施工人施工部分的工程因質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)問題：

《中華****建筑法》第67條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。檢測報告顯示案涉工程施工存在質(zhì)量缺陷等問題，承包人最終亦就工程存在的質(zhì)量問題進(jìn)行了修復(fù)。實際施工人對案涉工程實際施工建設(shè)，其雖主張鑒定意見不足以表明工程質(zhì)量問題系因其施工行為所致，但也未提供有效證據(jù)證明其施工行為對于工程出現(xiàn)質(zhì)量問題并無過錯，且《檢測報告》明確載明“質(zhì)量問題主要由施工問題導(dǎo)致”。因此，一審**依據(jù)建工司法解釋相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定實際施工人應(yīng)就案涉工程質(zhì)量問題承擔(dān)維修費用，于法有據(jù)。

02

關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)以承包人單方提供的維修費用為依據(jù)作出的鑒定結(jié)論是否正確的問題：

對于鑒定機(jī)構(gòu)以承包人單方提供的維修費用為依據(jù)作出的鑒定結(jié)論，該結(jié)論系由一審**委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，鑒定意見按照法定程序經(jīng)當(dāng)事人異議、鑒定人出庭并接受質(zhì)詢后形成，在沒有充分相反證據(jù)的情況下，不宜輕易否認(rèn)該鑒定意見的效力。一審**根據(jù)該鑒定意見認(rèn)定實際施工人施工部分對應(yīng)的維修費用數(shù)額，具有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。

03

關(guān)于實際施工人施工部分因質(zhì)量不合格產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)的問題：

該爭議問題在法律適用意義上可以被理解為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)承包人實際施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題造成的維修損失，應(yīng)由轉(zhuǎn)承包人自行承擔(dān)，還是應(yīng)考慮轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人各自的過錯由雙方進(jìn)行分擔(dān)。因此，判斷訴爭維修費用的責(zé)任承擔(dān)問題，就是要考察實際施工人（轉(zhuǎn)承包人）和承包人對于工程出現(xiàn)質(zhì)量問題是否具有過錯。根據(jù)《中華****合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案承包人與轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）簽訂的《聯(lián)合施工合同》因承包人將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給實際施工人而無效。而《聯(lián)合施工合同》無效，并不影響承包人與工程業(yè)主方（發(fā)包人）之間的建設(shè)工程施工合同中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在案涉工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時，承包人當(dāng)然應(yīng)依合同約定向業(yè)主方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。同時因案涉工程部分由合同以外的第三人（轉(zhuǎn)承包人、實際施工人）實際施工，故承包人向業(yè)主方承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)既在于其與業(yè)主方之間的合同相對性，也在于合同以外的第三人代為履行的施工行為不符合約定情況下的責(zé)任承擔(dān)制度。承包方在向業(yè)主方承擔(dān)工程質(zhì)量問題的違約責(zé)任后，還需根據(jù)其與實際施工方在各自過錯范圍內(nèi)分擔(dān)因質(zhì)量問題造成的損失。基于上述分析可以認(rèn)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)包人仍然負(fù)有對工程施工主體的選任以及工程施工現(xiàn)場的監(jiān)督、管理職責(zé)。轉(zhuǎn)包人自業(yè)主方處取得工程后，如果將工程轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個人進(jìn)行施工，或者對實際施工方進(jìn)行錯誤的指示造成質(zhì)量問題，或者怠于履行施工現(xiàn)場的監(jiān)督和管理職責(zé)出現(xiàn)質(zhì)量問題的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有一定的過錯，因此應(yīng)就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉(zhuǎn)承包人分擔(dān)因質(zhì)量問題造成的損失。

本案中，承包人在與轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）簽訂《聯(lián)合施工合同》后，組織設(shè)立了案涉工程的項目經(jīng)理部，并派駐了項目經(jīng)理等相關(guān)人員。雙方在《安全生產(chǎn)管理協(xié)議》中也約定，承包人對實際施工人在本單位的施工范圍內(nèi)履行安全檢查、監(jiān)督檢查和管理職能。工程施工過程中，發(fā)包人（業(yè)主方）多次向承包人和實際施工人以及承包人項目經(jīng)理部以通知、函件等形式，通報批評施工現(xiàn)場管理混亂、施工不合規(guī)范、埋下較大質(zhì)量隱患等問題。但未見承包人針對發(fā)包人通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見承包人及時履行施工現(xiàn)場監(jiān)督管理職責(zé)，據(jù)此可以認(rèn)定承包人對于實際施工人施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題具有一定的過錯。故基于上述分析，因承包人和實際施工人對于實際施工人施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題均有過錯，一審**判令承包人施工部分產(chǎn)生的維修費用全部由華邦公司承擔(dān)，屬于適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。結(jié)合工程后續(xù)維修的情況等因素并綜合考量雙方過錯程度，本院酌定實際施工人承擔(dān)其施工部分因質(zhì)量問題產(chǎn)生的90%維修費用，承包人承擔(dān)實際施工人施工部分因質(zhì)量問題產(chǎn)生的10%維修費用。

04

關(guān)于一審判令實際施工人承擔(dān)維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費是否正確的問題：

案涉工程因質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修，維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費是必然產(chǎn)生的費用，而且根據(jù)一審**已經(jīng)查明的案件事實，該有關(guān)的維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費的數(shù)額均已確定。一審**本著一次性解決**的原則，在解決工程質(zhì)量維修費用的同時一并處理與維修相關(guān)的維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費，減輕當(dāng)事人訟累，并無不妥。至于維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費具體承擔(dān)數(shù)額，一審**按照承包人和實際施工人施工比例及過錯責(zé)任劃分，判令由實際施工人承擔(dān)相關(guān)費用具備合同和事實基礎(chǔ)。

05

關(guān)于一審判決對于案涉工程的已付工程款和應(yīng)付工程款數(shù)額的認(rèn)定是否正確的問題：

一審**結(jié)合鑒定意見、發(fā)包人與承包人之間的總結(jié)算價款、承包人與轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）的施工比例及增加變更部分工程量所占比例對雙方應(yīng)得工程款數(shù)額進(jìn)行了認(rèn)定。承包人雖主張鑒定意見的鑒定依據(jù)不是最終結(jié)算，但工程在施工完畢交付通車后，當(dāng)事人簽訂的各自完成工程量統(tǒng)計表可以視為是對自己完成施工量的確認(rèn)，在沒有后續(xù)其他證據(jù)證明還有工程量增加的情況下，一審**據(jù)此認(rèn)定各方施工量及對應(yīng)價款，合理有據(jù)，故對一審**認(rèn)定的承包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付工程款的數(shù)額予以確認(rèn)。

06

關(guān)于承包人主張的管理費的問題：

因承包人與實際施工人簽訂的《聯(lián)合施工合同》違反法律規(guī)定無效，承包人也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進(jìn)行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應(yīng)的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。

07

關(guān)于一審判決對于案涉工程價款相關(guān)稅金的處理是否恰當(dāng)?shù)膯栴}：

依照承包人與發(fā)包人簽訂的合同通用條款約定，案涉工程款的稅金按照營業(yè)稅、城市建設(shè)維護(hù)稅及教育附加稅三項計算，由承包方、分包方等承擔(dān)，相應(yīng)金額由業(yè)主方（發(fā)包人）進(jìn)行代扣代繳。結(jié)合承包人已繳納稅金情況及建筑行業(yè)的實踐慣例，最高**認(rèn)為實際施工人施工部分對應(yīng)的稅金應(yīng)計入承包人已付工程款數(shù)額。至于稅金的具體數(shù)額，承包人主張案涉全部工程的稅金一部分由發(fā)包人在向承包人支付工程款時代扣代繳了一定數(shù)額，后續(xù)其自行繳納了一部分?jǐn)?shù)額，并提交相應(yīng)納稅憑證予以證明。對于發(fā)包人代扣代繳的稅金，發(fā)包人對該事實也予以認(rèn)可，實際施工人雖對此不予認(rèn)可，但未能提供有力證據(jù)予以反駁，依據(jù)《最高****關(guān)于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第90條規(guī)定，當(dāng)事人反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但實際施工人并未就反駁所依據(jù)的事實提供證據(jù)予以證明。故對發(fā)包人代扣代繳的稅金予以確認(rèn)。對承包人自行繳納的稅金，相關(guān)憑證顯示上述稅金繳納的時間與本案工程交工通車的時間相差較遠(yuǎn)，且亦無證據(jù)證明稅金系為案涉項目繳納，承包人對此不能作出合理解釋，故對其自行交納的稅金不予認(rèn)可。綜上，本院對承包人舉證證明的發(fā)包人代扣代繳的工程價款稅金予以認(rèn)定。結(jié)合一審判決確認(rèn)的實際施工人與承包人各自完成的工程量比例，實際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其實際施工部分對應(yīng)的稅金。故一審**將該部分稅金在承包人實際支付工程款中扣除不當(dāng)，本院予以糾正。

相關(guān)規(guī)定

1. 《建筑法》第67條 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2. 《民法典》第157條??民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

3. 《民法典》第791條??發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

4. 《民法典》第806條第1款 承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

文書全文

中華****最高****

民 事 判 決 書

最高法民終291號

上訴人（一審原告、反訴被告）：中鐵隧道股份有限公司，住所地略。

法定代表人：靳玉東，該公司董事長。

委托訴訟**人：略。

委托訴訟**人：略。

上訴人（一審被告、反訴原告）：華邦建投集團(tuán)股份有限公司，住所地略。

法定代表人：楊川，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟**人：略。

委托訴訟**人：略。

一審第三人：甘肅省公路航空旅游投資集團(tuán)有限公司，住所地略。

法定代表人：石培榮，該公司董事長。

委托訴訟**人：略。

上訴人中鐵隧道股份有限公司（以下簡稱中隧公司）與上訴人華邦建投集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱華邦公司）及一審第三人甘肅省公路航空旅游投資集團(tuán)有限公司（以下簡稱公航旅公司）建設(shè)工程施工合同**一案,中隧公司與華邦公司均不服甘肅省高級****(2019)甘民初28號民事判決,分別向本院提起上訴。本院于2022年7月5日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了公開開庭審理，上訴人中隧公司的委托訴訟**人管輝寰、史琦，上訴人華邦公司的委托訴訟**人高華陽、石小梅，一審第三人公航旅公司的委托訴訟**人曾明強(qiáng)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中隧公司上訴請求：撤銷一審判決第三項，改判自判決生效之日起30日內(nèi)中隧公司向華邦公司支付工程款24142479.54元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日），本案一審反訴受理費、二審上訴費用由華邦公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決對應(yīng)付工程款數(shù)額認(rèn)定錯誤。1.一審判決對華邦公司應(yīng)得工程款的計算方式、酌定方法均與各方約定和案涉工程實際情況不符，導(dǎo)致華邦公司應(yīng)得工程款數(shù)額畸高。一審采信的152號鑒定意見不是對全部工程價款的劃分，且鑒定結(jié)論明顯有誤，不應(yīng)作為認(rèn)定華邦公司應(yīng)得工程價款的依據(jù)。2.一審判決將2011年中隧公司與華邦公司之間的部分工程量劃分表和2016年業(yè)主方最終結(jié)算表混淆，錯誤酌定華邦公司應(yīng)得工程價款的金額。2011年《各自完成工程量統(tǒng)計表》僅是對第500章隧道部分的工程量劃分，2016年《工程價款結(jié)算單》是業(yè)主方最終審核確定的工程價款總額，總結(jié)算金額為384415525元。沒有證據(jù)證明華邦公司所稱“鎖腳錨桿55萬余元”“清單工程量比圖紙實際工程量多604余萬元”應(yīng)單獨作為計價項目或被計入2016年業(yè)主方最終結(jié)算的3.84億元中。3.中隧公司實際進(jìn)行部分施工、又完成隧道維修，對于工程質(zhì)量合格盡到了相應(yīng)管理責(zé)任。無論案涉合同是否有效，案涉“管理費”均屬于中隧公司，在計算欠付華邦公司工程款數(shù)額時應(yīng)予扣除。二、中隧公司已經(jīng)支付的工程款數(shù)額為285105292.1元，一審判決忽視雙方簽字確認(rèn)已付款金額的事實，酌定扣減中隧公司已經(jīng)繳納1000余萬元的稅金，屬于認(rèn)定事實錯誤。1.已付工程款數(shù)額經(jīng)過雙方多次當(dāng)庭核實、對賬，華邦公司已經(jīng)簽字確認(rèn)，一審判決未予采納，反而依華邦公司反悔后單方陳述重新對賬核算，認(rèn)定事實有誤。2.案涉工程款的稅金由業(yè)主方代扣代繳，并未實際支付給中隧公司，一審判決未將此計入中隧公司已付工程款錯誤。三、一審判決在沒有事實依據(jù)的情況下，酌定增加華邦公司的應(yīng)得工程款數(shù)額，又減少中隧公司實際支付款項金額有違實質(zhì)公平。

華邦公司辯稱，一、一審**對華邦公司應(yīng)得工程款數(shù)額認(rèn)定錯誤，華邦公司應(yīng)得工程款數(shù)額應(yīng)為338020019.18元（案涉工程結(jié)算總價款384415525元-中隧公司應(yīng)得工程款46395505.82元）。1.一審判決對案涉工程變更增加的費用13349301.92元按照各自完成工程量的比例在雙方之間進(jìn)行劃分錯誤，該部分費用應(yīng)全部屬于華邦公司應(yīng)得工程款。2.一審**采信152號鑒定意見，認(rèn)定中隧公司和華邦公司各自應(yīng)得工程款符合客觀事實。中隧公司認(rèn)為152號鑒定意見明顯有誤，但未指出存在的具體錯誤，其認(rèn)為不能作為認(rèn)定華邦公司應(yīng)得工程價款依據(jù)的上訴理由不成立。3.中隧公司對2011年6月雙方形成的《各自完成工程量統(tǒng)計表》和業(yè)主方與中隧公司于2016年形成的《工程價款結(jié)算單》的認(rèn)識混淆，一審判決對上述兩個文件的認(rèn)定正確。4.2011年《各自完成工程量統(tǒng)計表》中待定事項503-2-g鎖腳錨桿的551019元、清單工程量比圖紙實際工程量多出的6047796元均已計入2016年《工程價款結(jié)算單》中，一審判決認(rèn)定正確，中隧公司主張上述兩項金額不包含在最終結(jié)算金額中的上訴理由不成立。5.雙方簽訂的《聯(lián)合施工合同》因轉(zhuǎn)包而無效，關(guān)于管理費的約定也無效，中隧公司不應(yīng)取得管理費。二、一審**對中隧公司已付款數(shù)額認(rèn)定錯誤。中隧公司已付款數(shù)額應(yīng)為269857672.23元，欠付華邦公司工程款數(shù)額應(yīng)為68162346.95元。一審**將華邦公司有異議的4446947.68元計入中隧公司已付款數(shù)額錯誤，上述數(shù)額的認(rèn)定缺乏相應(yīng)證據(jù)證明。三、中隧公司主張的10800672.19元稅金由華邦公司承擔(dān)沒有依據(jù)。稅金問題體現(xiàn)的是一種行政管理行為而非民事法律行為，不屬于****民事**審理的范圍；中隧公司提交的證據(jù)不能證明實際產(chǎn)生的稅金，且中隧公司與華邦公司簽訂的《聯(lián)合施工合同》《交接協(xié)議》等均沒有關(guān)于稅金承擔(dān)的約定。

華邦公司上訴請求：撤銷原判、發(fā)回重審或查清事實后改判駁回中隧公司對華邦公司的訴訟請求，中隧公司向華邦公司支付68162346.95元及利息，本案鑒定費、保全費和一審、二審案件受理費由中隧公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審**對案涉秦州隧道工程質(zhì)量缺陷原因未查明，判決由華邦公司承擔(dān)維修費用錯誤。1.案涉工程存在的質(zhì)量問題及維修費用等專門性問題應(yīng)委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)通過鑒定來認(rèn)定，一審**以甘肅公路工程質(zhì)量試驗檢測中心等第三方機(jī)構(gòu)出具的《檢測報告》作為質(zhì)量缺陷的定案依據(jù)錯誤。2.中隧公司未對工程質(zhì)量原因申請鑒定，其提供的證據(jù)不能證明案涉工程系華邦公司施工原因造成，一審**對質(zhì)量缺陷責(zé)任認(rèn)定不清。3.一審判決華邦公司承擔(dān)質(zhì)量維修費用適用法律錯誤。《最高****關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同**案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱建工司法解釋）第三條關(guān)于維修費用的規(guī)定適用于發(fā)包人與承包人，不適用承包人與實際施工人的責(zé)任承擔(dān)。《聯(lián)合施工合同》因轉(zhuǎn)包無效，中隧公司要求華邦公司承擔(dān)維修費用屬于賠償損失，但其未就華邦公司的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系舉證證明。二、鑒定機(jī)構(gòu)以中隧公司單方提供的維修預(yù)算和三次維修費用在雙方當(dāng)事人之間簡單劃分的鑒定方法錯誤，不能作為定案依據(jù)，因此一審**依據(jù)鑒定意見判決由華邦公司承擔(dān)136766912.39元維修費用錯誤。三、維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費并未發(fā)生。因《聯(lián)合施工合同》無效，中隧公司向華邦公司主張的上述費用為損失賠償，而中隧公司沒有證據(jù)證明該費用已經(jīng)實際產(chǎn)生且由華邦公司所致，故一審判決由華邦公司承擔(dān)維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費共計3162579.36元錯誤。四、一審判決對已付款金額274304619.91元認(rèn)定錯誤，已付款金額應(yīng)為269857672.23元，中隧公司欠付華邦公司工程款數(shù)額應(yīng)為68162346.95元。

中隧公司辯稱，華邦公司上訴主張與事實不符，請求駁回華邦公司的上訴請求。一、案涉隧道的質(zhì)量缺陷在十年的維修期間經(jīng)過甘肅省有關(guān)**機(jī)關(guān)組織的多次檢測，確定由施工原因?qū)е拢兴砉緡?yán)格按照原設(shè)計單位出具的維修方案進(jìn)行修復(fù)，華邦公司作為實際施工人負(fù)有法定的質(zhì)量維修責(zé)任，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)維修費用。1.甘肅省交通廳、公航旅公司指定由原設(shè)計單位開展檢測，檢測結(jié)果確定秦州隧道質(zhì)量問題全部因施工缺陷導(dǎo)致。華邦公司作為天定高速TD8標(biāo)段的實際施工方，全程參與天定高速維修整改會議，對檢測機(jī)構(gòu)、檢測方式、檢測結(jié)果均實際認(rèn)可。2.承包人與實際施工人均對工程質(zhì)量負(fù)有法定義務(wù)，二者對因質(zhì)量缺陷造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。中隧公司先后實際支付修復(fù)費用、開展修復(fù)工作，無論《聯(lián)合承包合同》效力如何，華邦公司均應(yīng)承擔(dān)法定責(zé)任，賠償因其施工部分導(dǎo)致的檢測費、修復(fù)圖紙設(shè)計費、人員機(jī)具費等維修花費及相應(yīng)利息。二、中隧公司嚴(yán)格按照原設(shè)計單位出具維修方案施工，修復(fù)結(jié)果得到業(yè)主方確認(rèn)。本案鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)各方提交檢材及現(xiàn)場復(fù)核情況作出鑒定結(jié)論，按雙方施工范圍劃分各自應(yīng)承擔(dān)的維修費用，華邦公司稱該鑒定結(jié)論不足以證明雙方應(yīng)予承擔(dān)的金額，缺乏法律依據(jù)。三、中隧公司已經(jīng)支付的工程款數(shù)額為285105292.1元，華邦公司在已經(jīng)簽字確認(rèn)已付款金額、雙方開展多輪對賬的情況下，再次變更對已付款金額部分的主張，有違誠信原則。

一審第三人公航旅公司稱，對中隧公司及華邦公司的上訴均無意見。

中隧公司一審**請求：1.判令華邦公司賠償中隧公司已承擔(dān)的維修費用22761707.37元及利息5884476.53元（其中1100萬元自2011年11月30日起算，11761707.37元自2016年9月30日起算，2019年8月20日前按****銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，2019年8月20日及之后按**銀行同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，以上述計算方式最終計算至華邦公司全額支付完畢之日）；2.判令華邦公司承擔(dān)案涉工程維修費用1.848億元（按**銀行同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算，自2020年9月23日起算，以上述計算方式最終計算至華邦公司全額支付完畢之日）；3.判令華邦公司承擔(dān)罰金4151234.15元（以訴請1、2項維修費用之和207561707.37元的2%計算）；4.案件受理費、鑒定費等合理支出由華邦公司承擔(dān)。一審訴訟中，中隧公司增加一項訴訟請求：判令華邦公司承擔(dān)維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費5360304元。

華邦公司一審反訴請求：1.判令中隧公司向華邦公司支付合同范圍內(nèi)剩余工程款534萬元；2.判令中隧公司向華邦公司支付變更部分工程款37516934元；3.判令中隧公司向華邦公司支付質(zhì)保金15011900元；上述1-3項訴訟金額共計57868834元；4.判令公航旅公司對中隧公司上述1-3項付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審訴訟中，華邦公司變更反訴請求為：1.判令中隧公司向華邦公司支付合同范圍內(nèi)剩余工程款21906266.89元（具體金額以對賬結(jié)果為準(zhǔn)），并按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；2.中隧公司向華邦公司支付變更部分工程款37516934元（具體金額以鑒定為準(zhǔn)），并按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；3.判令中隧公司向華邦公司支付《雙方已完工程統(tǒng)計表》鎖腳錨桿551019元中應(yīng)付工程款（具體金額以鑒定為準(zhǔn)），并按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；4.判令中隧公司向華邦公司支付《雙方已完工程統(tǒng)計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中應(yīng)付工程款（具體金額以鑒定為準(zhǔn)），并按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；5.判令中隧公司向華邦公司支付秦州隧道工程中清單復(fù)核增減額（具體金額以鑒定為準(zhǔn)），并按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的違約金；6.判令中隧公司向華邦公司按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的逾期退還保函的違約金；7.由中隧公司承擔(dān)本案全部訴訟費、鑒定費、保全費等費用；8.判令公航旅公司對中隧公司上述1-7項付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審?fù)徶校A邦公司認(rèn)為如果認(rèn)定合同無效，將其主張的違約金按法律規(guī)定調(diào)整為銀行同期貸款利率和**銀行同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率；對于其第8項反訴請求變更為：公航旅公司在欠付中隧公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

一審**認(rèn)定事實：2007年10月，中隧公司通過招標(biāo)、投標(biāo)程序中標(biāo)公航旅公司建設(shè)的連霍國道主干線（GZ45）天定高速公路土建工程施工項目TD3合同段工程。《招標(biāo)文件通用條款》記載：禁止轉(zhuǎn)包3.1承包人不得將本合同工程轉(zhuǎn)包給其他單位或個人，或者將合同工程肢解之后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給其他單位或個人。否則，將按63條承包人違約處理。分包4.1事先未報經(jīng)監(jiān)理工程師審查并取得業(yè)主批準(zhǔn)，承包人不得將本合同工程的任何部分分包出去。分包人應(yīng)具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)；不允許分包人將其承接的工程再次分包，分包工程不準(zhǔn)壓低單價，分包管理費視工程情況限制在分包合同價的1%以內(nèi)。分包協(xié)議書，包括工程量清單應(yīng)報監(jiān)理工程師核備。承包人取得批準(zhǔn)分包并不解除合同規(guī)定的承包人的任何責(zé)任或義務(wù)，應(yīng)對分包人加強(qiáng)監(jiān)督和管理，并對分包人的工程質(zhì)量及其職工的行為、違約和疏忽完全負(fù)責(zé)。分包人就分包項目向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。對于承包人提出的勞務(wù)分包，分包人應(yīng)具有相應(yīng)的勞務(wù)分包資質(zhì)，報經(jīng)監(jiān)理工程師審查并報業(yè)主核備。勞務(wù)人員應(yīng)加入承包施工班組，并持項目經(jīng)理簽發(fā)的勞務(wù)人員證上崗。若承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；或合同中未有約定，又未經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)，承包人將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；或承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)或關(guān)鍵性工作的施工分包給其他單位；或分包人將其承包的建設(shè)工程再行分包的，按63.1款承包人違約處理。《合同專用條款》記載：第4條4.1分包將第一段修改為：本招標(biāo)項目不允許轉(zhuǎn)包和分包。計劃工期2007年10月至2009年10月，缺陷責(zé)任期二年，保修期五年。同時，中隧公司向公航旅公司出具《質(zhì)量、工期承諾書》，承諾保證工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。雙方于2007年11月10日簽訂《連霍國道主干線（GZ45）天定高速公路土建工程合同協(xié)議書》，合同價格333777777元。

中隧公司（甲方）和華邦公司（乙方）于2008年3月15日簽訂《聯(lián)合施工合同》約定，第一條工程范圍：甘肅天定高速TD3標(biāo)段全部工程。第三條工程質(zhì)量：（一）按照業(yè)主與甲方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中工程質(zhì)量要求執(zhí)行，滿足甲方對業(yè)主的質(zhì)量承諾；（二）在施工過程中，雙方共同參與和業(yè)主進(jìn)行交流，乙方必須按照設(shè)計施工，保證工程的質(zhì)量和進(jìn)度，不能損害甲方的社會信譽(yù)，否則造成的損失全部由責(zé)任方負(fù)責(zé)。第四條甲乙雙方商定：按甲方的要求成立中隧公司甘肅天定高速TD3標(biāo)段項目經(jīng)理部，甲方派項目經(jīng)理負(fù)責(zé)項目的全面管理，乙方派項目副經(jīng)理負(fù)責(zé)項目的現(xiàn)場施工管理；財務(wù)、材料、驗工計價以及項目所需其他管理人員和專業(yè)技術(shù)人員由甲方配置，乙方配置滿足現(xiàn)場施工的管理人員和技術(shù)人員；乙方必須組織滿足甲方與業(yè)主合同要求的履約資源和勞務(wù)作業(yè)層負(fù)責(zé)項目施工。第五條現(xiàn)場管理：為確保工程技術(shù)管理工作的順利進(jìn)行，項目的控制測量、竣工測量等主要技術(shù)工作由甲方負(fù)責(zé)，日常施工技術(shù)管理由乙方負(fù)責(zé)。在材料采購方面，由乙方選擇料源、洽談合同、協(xié)商價格。第六條驗工計價、變更設(shè)計與索賠：甲方向乙方收取與業(yè)主結(jié)算工程款總額4%的管理費（包括變更、索賠、材料調(diào)差等費用）；業(yè)主已驗工的月度計量款甲方在收取管理費后，應(yīng)在5日內(nèi)劃入乙方賬戶內(nèi)（包括業(yè)主扣留的質(zhì)保金）。第八條雙方權(quán)利和義務(wù)：（13）乙方必須按設(shè)計施工，不得偷工減料，如出現(xiàn)質(zhì)量問題，處以返修費用2%的罰金。

同期，華邦公司進(jìn)場施工。中隧公司成立了GZ45天水至定西高速公路TD3項目經(jīng)理部（以下簡稱中隧公司項目經(jīng)理部），并派駐了項目經(jīng)理等相關(guān)人員。

2008年10月21日華邦公司向中隧公司出具《承諾書》記載：一、我公司保證按照貴公司的投標(biāo)書、與業(yè)主簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及貴公司的要求做好各項工作，確保工程質(zhì)量、工期符合貴公司與業(yè)主簽訂的《建設(shè)工程施工合同》要求。若因我公司的有關(guān)工作未達(dá)到合同和業(yè)主要求造成業(yè)主向貴公司追究責(zé)任，其后果由我公司承擔(dān)或賠償。同日，華邦公司和中隧公司簽訂了《安全生產(chǎn)管理協(xié)議》，對雙方在施工中各自的安全責(zé)任進(jìn)一步明確：甲方對乙方在本單位的施工范圍內(nèi)履行安全檢查、監(jiān)督檢查和管理職能，乙方對安全工作及安全生產(chǎn)承擔(dān)全面責(zé)任。

施工過程中，甘肅省交通廳天水至定西高速公路TD3項目經(jīng)理部向中隧公司和華邦公司多次發(fā)通知、函等形式的文件，對現(xiàn)場管理、施工進(jìn)度、工程質(zhì)量、整改等與工程施工有關(guān)的各項問題進(jìn)行通報和督促。華邦公司亦向中隧公司和相關(guān)部門回復(fù)采取有關(guān)施工整改的措施等情形。

從2008年案涉工程開始施工，甘肅省交通廳天水至定西高速公路建設(shè)項目辦公室（以下簡稱省交通廳項目辦公室）陸續(xù)向中隧公司項目經(jīng)理部發(fā)文件，通報批評管理混亂，施工不合規(guī)范，埋下較大質(zhì)量隱患等問題。如省交通廳項目辦公室天定項發(fā)[2010]180號《關(guān)于對中隧公司TD3項目經(jīng)理部未能兌現(xiàn)施工承諾處罰決定》記載：2、質(zhì)量控制不嚴(yán)，在多次檢查中均發(fā)現(xiàn)有偷工減料現(xiàn)象。在7月2日項目辦的專項檢查中關(guān)子隧道Ⅰ18鋼拱架按照設(shè)計要求缺少12榀（SK164+440-410處缺少4榀，XK164+450-390處缺少8榀）。其他[2009]91號、[2010]218號、[2011]69號等多份文件都涉及工程存在質(zhì)量缺陷和隱患進(jìn)行處治等問題。案涉工程交工通車之后直到2019年，省交通廳項目辦公室仍陸續(xù)向中隧公司項目經(jīng)理部發(fā)文件，協(xié)調(diào)處理工程質(zhì)量缺陷和處治等問題。

2010年9月17日華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協(xié)議》約定：一、交接范圍乙方從2010年10月1日開始組織關(guān)子隧道進(jìn)口施工。由乙方組織施工的工程量有關(guān)子隧道進(jìn)口上、下行線掌子面開挖、支護(hù)；邊墻開挖、支護(hù)；仰拱開挖、澆筑，二襯；地質(zhì)超前預(yù)報、**測量；車通開挖、支護(hù)、二襯；人通開挖、支護(hù)、二襯；1#、2#加寬段二襯及正洞二襯，剩余所有工程量由甲方組織施工。六、其他約定8.變更及費用：在乙方自行組織施工工程范圍內(nèi)發(fā)生的任何變更均屬乙方，與此相關(guān)的費用由乙方承擔(dān)；屬甲方施工工程范圍內(nèi)的、甲方參與施工的、甲方爭取的所有變更項目（包括已上報及未上報的）歸甲方所有，乙方無償支持并協(xié)助甲方爭取，與此相關(guān)費用由甲方承擔(dān)。甲方上報變更必須準(zhǔn)確，變更產(chǎn)生會審費用按上報變更比例進(jìn)行分?jǐn)偝袚?dān)。9.因關(guān)子隧道進(jìn)口從2010年10月1日起由乙方自行管理并施工，所以，由乙方施工的工程量造價不收取甲方的任何管理費用，其余的按原《投標(biāo)協(xié)議》收取甲方4%管理費。10.乙方在自己組織管理并施工的時間內(nèi)，只提取自己施工的工程量計量款及按原《投標(biāo)協(xié)議》收取甲方施工工程量造價4%管理費外，不得再收取甲方任何費用，剩余款項均屬甲方所有，甲方在按照乙方要求提供完整材料的前提下乙方不得無故滯留或不予支付。若滯留不支付時，每超過一天乙方必須向甲方支付應(yīng)付的萬分之五作為違約金。超過一個月未退還時，甲方將向其住所地**提**訟。同時，雙方簽訂《關(guān)子隧道工程移交里程一覽表》，對隧道進(jìn)口各工序節(jié)點移交進(jìn)行了確定。

2010年11月16日，華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）又簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協(xié)議》，對中隧公司從2010年11月20日開始組織施工的范圍及相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了約定。同年11月20日，雙方簽訂《關(guān)子隧道工程移交里程一覽表（移交部位：關(guān)子隧道下行線進(jìn)口）》，確認(rèn)了雙方各自的施工樁號及段落。

2011年2月20日，華邦公司（甲方）與中隧公司（乙方）再一次簽訂《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協(xié)議》，約定中隧公司從2011年2月21日開始組織由華邦公司施工的天定三標(biāo)剩余工程。同時約定：6.保函退還：業(yè)主退還乙方履約保函后，乙方在7個工作日內(nèi)退還甲方在工程開始時向乙方提供的500萬元銀行保函。若乙方不按時退還時，每超過一天乙方必須向甲方支付應(yīng)付款的萬分之五作為違約金，超過一個月未退還時，甲方將向其住所地**提**訟。10.天定三標(biāo)工程整體從2011年2月21日起由乙方自行管理并施工，所以，由乙方施工的工程量總造價不收取甲方的任何管理費用，其余按原《投標(biāo)協(xié)議》收取甲方4%管理費。其他內(nèi)容與前面兩份移交協(xié)議相似。同日，雙方簽訂《關(guān)子隧道工程移交里程一覽表（移交部位：關(guān)子隧道剩余整體）》，確認(rèn)了剩余工程量。

2011年6月26日，雙方簽訂《西部中大建設(shè)集團(tuán)、中鐵隧道股份有限公司各自完成工程量統(tǒng)計表》，備注：1.西部中大建設(shè)集團(tuán)完成252927330元，中隧公司完成38548314元，共計291475544元；2.503-2-g鎖腳錨桿的551019元未計入雙方完成工程量中，屬于待定；2.經(jīng)復(fù)核，清單工程量比圖紙實際工程量多6047796元，屬于待定。

案涉工程僅作了交工驗收，未進(jìn)行竣工驗收，于2011年5月31日正式通車運行。

2011年6月，甘肅省交通基建工程質(zhì)量監(jiān)督站委托甘肅省公路工程質(zhì)量試驗檢測中心對天定高速公路（關(guān)子隧道交工驗收檢測）的隧道襯砌厚度、斷面尺寸、混凝土強(qiáng)度等進(jìn)行檢測并出具《試驗檢測報告》。該檢測報告顯示：混凝土厚度合格率部分段落低于90%（低于90%的評定為不合格）。2014年9月，甘肅省交通工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理局委托國家道路及橋梁質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心對隧道施工質(zhì)量進(jìn)行檢查，并出具《檢查報告》載明：該隧道存在嚴(yán)重影響行車安全及結(jié)構(gòu)安全的病害和隱患，需及時進(jìn)行維修處治，并對其余病害位置加強(qiáng)監(jiān)測，如果病害進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)及時采取相應(yīng)處治措施。

甘肅省公路建設(shè)管理集團(tuán)有限公司（以下簡稱甘肅省公路建設(shè)公司）委托甘肅省交通規(guī)劃勘察設(shè)計院股份有限公司（以下簡稱甘肅省交通設(shè)計院）就案涉工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行試驗檢測，甘肅省交通設(shè)計院出具《檢測報告》認(rèn)為，秦州隧道的質(zhì)量問題主要由仰拱厚度不足、襯砌回填空洞、混凝土抗?jié)B性不達(dá)標(biāo)等施工問題導(dǎo)致；建議進(jìn)行修復(fù)處理。甘肅省交通設(shè)計院于2016年出具了天水至定西高速公路秦州隧道病害處治方案設(shè)計，于2017年出具了G30天水至定西高速公路維修完善工程（一期）一階段施工圖設(shè)計，于2018年出具了G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設(shè)計。

2016年12月28日甘肅省交通廳向甘肅省發(fā)展改革委員會報送的《關(guān)于申請批準(zhǔn)天水至定西高速公路維修完善工程施工方案的請示》(甘交規(guī)劃[2016]266號）載明：天水至定西高速公路通車以來，受水毀、地質(zhì)災(zāi)害和工程質(zhì)量缺陷等影響，路面、路基、橋涵、隧道和交通工程出現(xiàn)不同程度的安全隱患和病害，嚴(yán)重影響了道路的通行能力。盡快開展維修完善工作不僅必要，而且非常迫切。資金來源：對于質(zhì)量缺陷造成的修復(fù)資金57509.8萬元由原施工單位承擔(dān)，其余建設(shè)資金由公航旅公司籌措。

2017年，甘肅省交通運輸廳批復(fù)同意公航旅公司關(guān)于G30天水至定西高速公路維修完善工程（一期）施工圖設(shè)計、預(yù)算及實施方案的請示，對建設(shè)規(guī)模、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期及相關(guān)要求進(jìn)行了明確。

2018年6月8日，甘肅省交通廳向甘肅省**報送《甘肅省交通運輸廳關(guān)于其組織天定高速公路維修完善工程的請示》（甘交發(fā)[2018]72號）載明：經(jīng)核查，全線存在問題主要有施工質(zhì)量缺陷以及水毀病害兩大類別。該請示對施工質(zhì)量缺陷和水毀病害工程的內(nèi)容，維修完善費用，價格核查報告及相關(guān)建議等方面均有闡述。

2018年6月8日，甘肅省公路建設(shè)公司制作了《天定高速公路維修完善工作會會議紀(jì)要》（甘公建管紀(jì)[2018]42號）載明：一、天定路通車運營已達(dá)7年之久，質(zhì)量缺陷責(zé)任現(xiàn)場認(rèn)定難度較大，會議一致認(rèn)為對存在質(zhì)量缺陷的8處隧道及2處橋梁立即啟動招標(biāo)第三方檢測工作，通過檢測報告作為責(zé)任界定的科學(xué)依據(jù)。二、待檢測結(jié)果出具后，依據(jù)原設(shè)計文件及質(zhì)量評定標(biāo)準(zhǔn)提出鑒定結(jié)論及處治意見，質(zhì)量缺陷由施工單位自行維修或由建設(shè)單位統(tǒng)一組織維修，第三方工程質(zhì)量檢測費用及后續(xù)質(zhì)量缺陷維修處治費用全部由相應(yīng)施工單位承擔(dān)。三、經(jīng)會議各代表一致討論，推選中隧公司、甘肅省路橋建設(shè)集團(tuán)有限公司作為招標(biāo)人代表，會同我公司對天定路質(zhì)量缺陷檢測進(jìn)行招標(biāo)工作。該會議紀(jì)要還印送包括中隧公司、甘肅省中大建設(shè)工程有限公司（華邦公司）在內(nèi)的18家相關(guān)單位。

2018年7月26日，甘肅省公路建設(shè)公司與甘肅省交通設(shè)計院簽訂《談判成交通知書》及《試驗合同協(xié)議書》載明秦州隧道第三方試驗檢測費用：二襯厚度（5條線）553200元，仰拱鉆芯（50米1處）478400元，斷面尺寸（20米1斷面）207450元，外觀檢測（全數(shù)）175180元，合計1414230元。

中隧公司項目經(jīng)理部與甘肅省交通設(shè)計院簽訂《工程施工圖設(shè)計服務(wù)合同》約定：G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設(shè)計工作設(shè)計費用390萬元。

公航旅公司和中隧公司就案涉工程最終結(jié)算價為384415525元，公航旅公司實際支付完畢。

案涉高速公路運行之后，由于案涉工程存在質(zhì)量缺陷等問題，中隧公司組織進(jìn)行施工維修。因中隧公司請求華邦公司承擔(dān)相應(yīng)維修費，華邦公司不予認(rèn)可而發(fā)生本案**。

2020年11月12日，G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室發(fā)《關(guān)于表彰天定高速公路隧道質(zhì)量缺陷維修處治先進(jìn)單位及先進(jìn)個人的決定》（天定維修完善項發(fā)[2020]281號）載明：天定高速公路維修處治工作開展以來，各單位能夠按照項目建設(shè)總體安排認(rèn)真落實各項施工管理措施，有效推進(jìn)質(zhì)量缺陷維修處治各項工作。隨著廣武隧道于2020年11月5日完成處治施工，天定高速公路隧道質(zhì)量缺陷維修處治工作已順利完成。

2021年7月29日，甘肅省公路建設(shè)公司向中隧公司發(fā)《關(guān)于支付天定高速公路秦州隧道質(zhì)量缺陷維修第三方試驗檢測服務(wù)費及施工圖設(shè)計服務(wù)費用的函》載明：根據(jù)《天定高速公路維修完善工作會會議紀(jì)要》精神，以第三方檢測作為責(zé)任界定依據(jù)，質(zhì)量缺陷維修自治費用及第三方檢測費用由施工單位承擔(dān)。目前，你公司已按照鑒定結(jié)論完成了質(zhì)量缺陷維修處治任務(wù)，天定高速公路順利通過竣工驗收，根據(jù)《甘肅省G30天水至定西高速公路工程質(zhì)量缺陷第三方試驗服務(wù)合同協(xié)議書》檢測服務(wù)費報價表、檢測單位對交通保暢及安全費、試驗檢測其他費拆分以及《甘肅省G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設(shè)計服務(wù)合同》，你公司應(yīng)承擔(dān)檢測費為1460304元，含試驗檢測費1414230元，交通保暢及安全費23321元、試驗檢測其他費（包括檢測所需的移動平臺、施工樁號恢復(fù)及相關(guān)配合人員等費用）22753元；應(yīng)承擔(dān)的施工圖設(shè)計費為390萬元，共計應(yīng)承擔(dān)費用為5360304元。

訴訟中，因中隧公司和華邦公司無法對案涉工程質(zhì)量缺陷維修而發(fā)生的維修費和相關(guān)變更部分工程造價達(dá)成一致的結(jié)算意見，中隧公司申請對華邦公司與中隧公司在秦州隧道中各自施工部分（以《交接協(xié)議》雙方確認(rèn)樁號為準(zhǔn)）所對應(yīng)的維修費用（包括2011年、2016年及2018年三次維修）進(jìn)行鑒定。華邦公司申請對:1.其施工的連霍高速主干線（ＧＺ45）天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價；2.《雙方已完成工程統(tǒng)計表》鎖腳錨桿551019元其施工部分工程款；3.《雙方已完工程統(tǒng)計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中其施工部分工程款；4.《工程價款結(jié)算單》中秦州隧道工程中清單復(fù)核增減額屬于其施工部分金額等進(jìn)行司法鑒定。

經(jīng)一審**依法委托，甘肅金信建設(shè)工程造價咨詢有限公司（以下簡稱金信公司）依據(jù)中隧公司和華邦公司的申請、當(dāng)事人所提證據(jù)、現(xiàn)場勘驗和相關(guān)規(guī)定，分別作出金信工鑒字〔2021〕151號《工程造價鑒定意見書》（以下簡稱151號鑒定意見）和金信工鑒字〔2021〕152號《工程造價鑒定意見書》（以下簡稱152號鑒定意見）。151號鑒定意見的結(jié)論：中隧公司施工部分對應(yīng)的維修費用為56821837.64元；華邦公司施工部分對應(yīng)的維修費用為136766912.39元（2011年為0元，2016年為5925487.39元，2018年-2020年為130841425元）；無法鑒定的維修費用為20196352.92元。152號鑒定意見的結(jié)論：1.華邦公司完成的天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價為23547280.64元，中隧公司完成的天水至定西××路××段××道部分變更部分工程造價為7142350.44元，缺少鑒定依據(jù)的費用為20839293.71元，不認(rèn)可費用38388941.96元；2.《雙方已完成工程統(tǒng)計表》中鎖腳錨桿551019元屬于華邦公司施工部分工程款無法鑒定；3.《雙方已完工程統(tǒng)計表》清單工程量比圖紙超量6047796元中屬于華邦公司施工部分工程款無法鑒定；4.《工程價款結(jié)算單》中秦州隧道工程中清單復(fù)核增減額屬于華邦公司施工部分金額無法鑒定。中隧公司和華邦公司對上述兩份鑒定意見均提出異議。鑒定機(jī)構(gòu)針對異議，對152號鑒定意見中部分內(nèi)容調(diào)整為：鎖腳錨桿551019元，按比例劃分中隧公司費用為11020.38元，按比例劃分華邦公司費用為539998.62元。《雙方已完工程統(tǒng)計表》清單工程量比圖紙超量6047796元，按比例劃分中隧公司費用為693812.00元，按比例劃分華邦公司費用為5353984.00元。

針對中隧公司和華邦公司分別提出的異議，鑒定人一審程序中出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，并逐一進(jìn)行了答復(fù)。一審**根據(jù)鑒定意見及鑒定機(jī)構(gòu)的答復(fù)，對兩份鑒定意見的異議逐項認(rèn)定如下：

1.針對151號鑒定意見：（1）鑒定意見依據(jù)不足的問題。經(jīng)審查，鑒定機(jī)構(gòu)對施工現(xiàn)場可見的部分維修內(nèi)容進(jìn)行勘驗后，按照司法鑒定程序，在本案當(dāng)事人提交的各類證據(jù)材料基礎(chǔ)上核算出維修費用數(shù)額，是基于案涉工程質(zhì)量缺陷維修應(yīng)當(dāng)發(fā)生的合理的維修費，并不等同于中隧公司實際發(fā)生的維修費用，符合本案事實情況，故鑒定適當(dāng)。（2）2011年施工段落中部分屬于維修現(xiàn)場搶修施工，應(yīng)當(dāng)計入鑒定結(jié)論的問題。經(jīng)審查，《支付委托書》中明確說明：“費用以甘肅省交通設(shè)計院出具的施工圖紙和預(yù)算為準(zhǔn)”，在中隧公司沒有進(jìn)一步提交實際施工圖紙等補(bǔ)充證據(jù)的情況下，依據(jù)現(xiàn)有的維修圖紙予以鑒定并無不當(dāng)。（3）關(guān)于雙方對2016年維修費用異議問題。經(jīng)審查，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)甘肅省交通設(shè)計院出具的《天水至定西高速公路秦州隧道病害處治方案設(shè)計》，結(jié)合中隧公司提供的勞務(wù)合同、付款憑證、**等資料，按照雙方交接協(xié)議對應(yīng)各方施工的段落確定各自承擔(dān)費用的范圍，再根據(jù)造價構(gòu)成原則對人工費、材料費、機(jī)械費、管理費等進(jìn)行鑒定，鑒定依據(jù)充分、合理，認(rèn)定的維修費用適當(dāng)。（4）關(guān)于雙方對2018年至2020年鑒定費用異議問題。經(jīng)審查，鑒定機(jī)構(gòu)的維修費用是在現(xiàn)有資料的基礎(chǔ)上對業(yè)主方委托甘肅省交通設(shè)計院出具的《G30天水至定西高速公路秦州隧道維修完善工程施工圖設(shè)計》及《總預(yù)算表》進(jìn)行工程量及預(yù)算復(fù)核，對其中的新增施工內(nèi)容和第一、二次維修過的施工內(nèi)容有重復(fù)的部分從中剔除后作出的，符合本案實際情況，一審**予以確認(rèn)。

2.針對152號鑒定意見：（1）針對中隧公司提出的需要由鑒定機(jī)構(gòu)復(fù)核的5項變更造價，鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)復(fù)核后在附件《天水至定西××路××段××道

綜上，金信公司所作兩份《工程造價鑒定意見書》及異議答復(fù)的鑒定程序合法，鑒定結(jié)論符合本案實際情況，一審**依法采信該鑒定意見，作為認(rèn)定案涉工程質(zhì)量維修費用和隧道部分合同外變更增加費用的依據(jù)。

中隧公司向金信公司支付鑒定費520713元，華邦公司支付鑒定費638993元。

一審另查明，甘肅省高等級公路建設(shè)開發(fā)有限公司于2011年1月24日由甘肅省工商行政管理局核準(zhǔn)名稱變更為甘肅省公路航空旅游投資集團(tuán)有限公司。西部中大建設(shè)集團(tuán)股份有限公司于2019年7月17日由甘肅省工商行政管理局核準(zhǔn)變更登記為華邦建投集團(tuán)股份有限公司。

一審再查明，中隧公司在**后申請訴訟保全，由**太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司蘭州中心支公司提供擔(dān)保，一審**依法審查后作出保全裁定。華邦公司亦申請訴訟保全，由**太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司濟(jì)南中心支公司提供擔(dān)保，一審**依法審查后作出保全裁定。中隧公司和華邦公司各自繳納保全費5000元。

一審**認(rèn)為，《最高****關(guān)于適用<中華****民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款規(guī)定，“民法典施行前的法律事實引起的民事**案件，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。”由于本案系民法典施行前的法律事實所引起的民事**，故應(yīng)依據(jù)民法典施行前民事行為發(fā)生時的法律、司法解釋進(jìn)行裁判。本案爭議焦點：一、案涉《聯(lián)合施工合同》效力如何認(rèn)定；二、中隧公司主張維修費用、利息、罰金、檢測及設(shè)計費用等應(yīng)否支持；三、華邦公司主張各項工程款及利息應(yīng)否支持；四、華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任的反訴請求能否成立。

一、關(guān)于案涉《聯(lián)合施工合同》效力的問題。中隧公司中標(biāo)案涉工程后，又與華邦公司簽訂《聯(lián)合施工合同》，約定將上述工程交由華邦公司施工，中隧公司收取工程價款4%的管理費。《聯(lián)合施工合同》名為中隧公司和華邦公司聯(lián)合施工，實為中隧公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給華邦公司施工并收取管理費的合同。根據(jù)建工司法解釋第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定，案涉《聯(lián)合施工合同》應(yīng)為無效。

二、關(guān)于中隧公司主張的維修費用、利息、罰金、檢測及維修設(shè)計費用等應(yīng)否支持的問題。1.關(guān)于維修費用的問題。施工過程中，省交通廳項目辦公室（建設(shè)方）陸續(xù)向中隧公司項目經(jīng)理部發(fā)文件，通報批評施工不合規(guī)范、偷工減料，埋下較大質(zhì)量隱患等問題。工程交工通車后，甘肅省公路工程質(zhì)量試驗檢測中心、國家道路及橋梁質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心、甘肅省交通設(shè)計院分別在不同時期對案涉工程作出檢測報告，均顯示工程施工存在質(zhì)量缺陷等問題。針對工程的施工質(zhì)量問題，工程設(shè)計單位甘肅省交通設(shè)計院出具了維修方案和維修施工設(shè)計圖，經(jīng)甘肅省發(fā)展改革委和甘肅省**批準(zhǔn)，進(jìn)行維修。經(jīng)中隧公司申請，一審**依法委托金信公司對案涉工程2011年、2016年、2018年至2020年三次維修的維修費用進(jìn)行鑒定。金信公司依據(jù)相關(guān)規(guī)定作出151號鑒定意見，應(yīng)作為確定案涉工程維修費用的依據(jù)。中隧公司施工部分對應(yīng)的維修費用為56821837.64元；華邦公司施工部分對應(yīng)的維修費用為136766912.39元（其中2016年5925487.39元，2018-2020年130841425元）。根據(jù)建工司法解釋第三條“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，中隧公司施工部分對應(yīng)的維修費用由其自行承擔(dān)；中隧公司維修的華邦公司施工部分的費用136766912.39元，華邦公司作為實際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該部分責(zé)任，即向中隧公司支付維修費用136766912.39元。2.關(guān)于維修費用的利息問題。根據(jù)G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室于2020年11月12日發(fā)的《關(guān)于表彰天定高速公路隧道質(zhì)量缺陷維修處治先進(jìn)單位及先進(jìn)個人的決定》，可以認(rèn)定案涉工程質(zhì)量修復(fù)工作至2020年11月5日完成，故應(yīng)當(dāng)從該日起計算欠付款利息。因雙方對利率沒有約定，中隧公司主張按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日并無不當(dāng)。3.關(guān)于中隧公司所提華邦公司承擔(dān)罰金4151234.15元的主張。中隧公司該項主張系依據(jù)《聯(lián)合施工合同》第八條約定，華邦公司必須按設(shè)計施工，不得偷工減料，如出現(xiàn)質(zhì)量問題，處以返修費用2%的罰金。因案涉《聯(lián)合施工合同》無效，該條關(guān)于違約責(zé)任的約定亦無效，故對中隧公司該項主張不予支持。4.關(guān)于中隧公司主張由華邦公司承擔(dān)維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費5360304元的問題。根據(jù)本案查明的事實，合同約定的維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費為5360304元，應(yīng)當(dāng)由雙方按照各自施工范圍的維修費比例及過錯責(zé)任劃分承擔(dān)數(shù)額，即中隧公司施工部分的維修費用占總維修費用的41%左右，那么華邦公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費合計為3162579.36元（5360304元×59%）。

三、關(guān)于華邦公司反訴主張的各項工程款及利息、逾期退還保函的違約金等應(yīng)否支持的問題。1.關(guān)于欠付工程款問題。根據(jù)建工司法解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。案涉工程已經(jīng)順利完成質(zhì)量缺陷維修，華邦公司如上述論述承擔(dān)相應(yīng)的維修責(zé)任后，有權(quán)要求中隧公司支付欠付的工程款。案涉工程由華邦公司和中隧公司分別進(jìn)行施工，所以發(fā)包方公航旅公司已結(jié)算的工程價款由中隧公司和華邦公司各自施工的兩部分組成。對于雙方應(yīng)當(dāng)分配的合同內(nèi)造價，根據(jù)雙方針對工程量清單500章中施工量的劃分，并于2011年6月26日簽訂的《西部中大建設(shè)集團(tuán)、中鐵隧道股份有限公司各自完成工程量統(tǒng)計表》確認(rèn)中隧公司完成隧道部分合同內(nèi)工程價款38548314元。因華邦公司與中隧公司就華邦公司所施工的案涉工程合同外變更增加的造價及上述統(tǒng)計表中列明的鎖腳錨桿551019元和6047796元分配無法達(dá)成一致意見，經(jīng)華邦公司申請，一審**依法委托金信公司對案涉工程變更部分工程造價、鎖腳錨桿中其施工部分、清單工程量比圖紙超量中其施工部分、清單復(fù)核增減額中屬于其施工的部分進(jìn)行鑒定。金信公司依據(jù)相關(guān)規(guī)定作出152號鑒定意見，應(yīng)作為確定華邦公司申請鑒定變更部分工程造價的依據(jù)。但是152號鑒定意見只是確認(rèn)了合同變更部分中的37288446.08元（7142350.44元＋23547280.64元＋鎖腳錨桿551019元＋6047796元）。事實上，公航旅公司給中隧公司總結(jié)算價384415525元比合同價333777777元變更增加了50637748元，鑒定機(jī)構(gòu)對變更增加的50637748元中的13349301.92元（50637748元-37288446.08元）因不滿足鑒定規(guī)范而未作出認(rèn)定，華邦公司和中隧公司亦就此部分工程量金額分配達(dá)不成一致意見，且各自主張均無充分依據(jù)的情況下，一審**結(jié)合案涉工程中中隧公司和華邦公司各自施工量比例和已鑒定確認(rèn)的增加變更部分工程量所占比例進(jìn)行劃分，即13349301.92元中華邦公司分得10545948.5元，中隧公司分得2803353.4元。如此，中隧公司完成的天水至定西××路××段××道部分合同變更增加部分工程造價為9945703.84元（7142350.44元＋2803353.4元）。503-2-ｇ鎖腳錨桿的551019元經(jīng)鑒定中隧公司施工部分為11020.38元，清單工程量比圖紙實際工程量多6047796元經(jīng)鑒定中隧公司施工部分為693812元，這樣中隧公司完成的全部工程量價款為49198850.22元（38548314元＋9945703.84元＋11020.38元＋693812元），其余工程全部由華邦公司完成。公航旅公司現(xiàn)已將全部工程價款384415525元結(jié)算給中隧公司。因案涉《聯(lián)合施工合同》無效，該合同中約定的4%管理費亦無效，中隧公司收取管理費無法律依據(jù)。故中隧公司扣除其自行施工部分的工程款后，應(yīng)當(dāng)向華邦公司支付工程款，合計335216674.78元（384415525元-49198850.22元）。

對于中隧公司已付款數(shù)額，一審**多次組織中隧公司和華邦公司就已付款賬務(wù)進(jìn)行核對，中隧公司主張已付款285105292.1元（包含應(yīng)當(dāng)由華邦公司承擔(dān)的稅金10800672.19元）。華邦公司經(jīng)核對認(rèn)可中隧公司已付款269857672.23元，認(rèn)為中隧公司所提票據(jù)無法證實是經(jīng)華邦公司同意支付而不予認(rèn)可的金額為4446947.68元；認(rèn)為稅金10800672.19元應(yīng)當(dāng)由中隧公司承擔(dān)。一審**認(rèn)為，中隧公司針對華邦公司有異議的4446947.68元，提交了相對應(yīng)的支付憑證和相關(guān)合同，經(jīng)一審**核對，這些支付憑證及相關(guān)合同能夠證明支付款項的數(shù)額和真實性，該筆數(shù)額應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為已付款。對于中隧公司和華邦公司均主張由對方承擔(dān)10800672.19元稅金的問題，一審**認(rèn)為，稅金承擔(dān)問題由雙方當(dāng)事人按照有關(guān)稅收法律規(guī)定另行解決。綜上，中隧公司實際向華邦公司支付工程款274304619.91元（285105292.1元-10800672.19元），結(jié)合一審**確認(rèn)的中隧公司應(yīng)當(dāng)向華邦公司支付335216674.78元，中隧公司欠付華邦公司工程款60912054.87元。

2.關(guān)于欠付工程款的利息問題，一審**認(rèn)為，利息應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付工程價款之日起算時間。案涉《聯(lián)合施工合同》無效，合同約定的計算利息條款亦無效。根據(jù)建工司法解釋第三條第一款第（二）項、第十七條的規(guī)定，再根據(jù)G30天水至定西高速公路維修完善工程項目管理辦公室于2020年11月12日發(fā)的《關(guān)于表彰天定高速公路隧道質(zhì)量缺陷維修處治先進(jìn)單位及先進(jìn)個人的決定》所載“隨著廣武隧道于2020年11月5日完成處治施工，天定高速公路隧道質(zhì)量缺陷維修處治工作已順利完成”的內(nèi)容，案涉工程質(zhì)量缺陷維修處治工作直至2020年11月5日完成，意味著至此案涉建設(shè)工程修復(fù)后驗收合格，故應(yīng)當(dāng)從該日期起計算欠付款的利息。華邦公司請求按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率標(biāo)準(zhǔn)計息符合法律規(guī)定，一審**予以支持。

3.關(guān)于華邦公司請求中隧公司按照日萬分之五標(biāo)準(zhǔn)支付自2011年5月15日起至實際付款之日止的逾期退還保函的違約金的問題。經(jīng)審查，華邦公司和中隧公司于2011年2月20日簽訂的《GZ45天水至定西高速公路土建工程第三合同段部分工程量交接協(xié)議》，約定業(yè)主退還中隧公司履約保函后，中隧公司在7個工作日內(nèi)退還華邦公司在工程開始時向中隧公司提供的500萬元銀行保函，若不按時退還，每超過一天中隧公司須向華邦公司支付應(yīng)付款的日萬分之五作為違約金，超過一個月未退還時，華邦公司將向其住所地**提**訟。現(xiàn)華邦公司沒有證據(jù)證實業(yè)主退還中隧公司履約保函后，中隧公司拒不向華邦公司退還履約保函的事實，故華邦公司請求中隧公司承擔(dān)逾期退還保函的違約金無事實依據(jù)，一審**不予支持。

四、關(guān)于華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任的反訴請求能否成立的問題。經(jīng)審查，公航旅公司和中隧公司就案涉工程最終結(jié)算價為384415525元，公航旅公司已經(jīng)實際支付完畢。華邦公司請求公航旅公司在欠付款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任無事實和法律依據(jù)，一審**不予支持。

綜上所述，中隧公司的部分訴訟請求和華邦公司的部分反訴請求成立，一審**依法予以支持。依照《最高****關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同**案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條、第三條、第四條、第十七條，《最高****關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同**案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第三條，《最高****關(guān)于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第九十條、第一百零八條、第二百二十九條，《最高****關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條規(guī)定，判決：一、華邦公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向中隧公司支付工程質(zhì)量維修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）；二、華邦公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向中隧公司支付維修檢測費及維修施工圖設(shè)計費3162579.36元;三、中隧公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向華邦公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）；四、駁回中隧公司的其他訴訟請求；五、駁回華邦公司的其他反訴請求。一審本訴案件受理費1179121元，由中隧公司負(fù)擔(dān)471648元，華邦建公司負(fù)擔(dān)707473元；反訴案件受理費165572元，由中隧公司負(fù)擔(dān)；保全費10000元，由中隧公司負(fù)擔(dān)5000元，華邦公司負(fù)擔(dān)5000元；鑒定費1159706元，由中隧公司負(fù)擔(dān)847278元，華邦公司負(fù)擔(dān)312428元。

本案二審期間，中隧公司提交一組新證據(jù)：1.《天定高速秦州隧道項目納稅金額匯總表》；2.《中華****代扣代收稅款憑證》及轉(zhuǎn)賬憑證30份；3.《中華****稅收完稅證明》3張。擬證明：自2008年至今，案涉隧道工程價款的總稅金為12205580.31元，該稅金一部分由業(yè)主方公航旅公司代扣代繳，剩余部分已由中隧公司實際繳納。中隧公司認(rèn)為根據(jù)上述證據(jù)證明的案件事實，按照雙方各自應(yīng)得工程價款的比例進(jìn)行拆分，華邦公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)其中的稅金10800672.19元。

華邦公司發(fā)表質(zhì)證意見認(rèn)為，對于證據(jù)真實性，經(jīng)現(xiàn)場核對后確認(rèn)其真實性，對合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。1.對中隧公司主張的應(yīng)由華邦公司承擔(dān)10800672.19元稅金，因稅金問題體現(xiàn)的是一種行政管理行為而非民事法律行為，不屬于****民事案件的判項，各方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)稅務(wù)相關(guān)法律法規(guī)到相關(guān)行政機(jī)關(guān)確定各自應(yīng)繳納的稅金義務(wù)。2.本案中隧公司二審提交新證據(jù)30份《轉(zhuǎn)賬憑證》和《代扣代收稅款憑證》、3張《完稅證明》不能證明是哪個項目發(fā)生的稅金，是否是案涉工程發(fā)生的稅金不確定。尤其是中隧公司自行繳納的稅金，案涉工程已于2011年5月15日交工，中隧公司自行申報時間為2016年4月、2019年9月，時間與案涉工程結(jié)算時間不一致，是否是案涉工程發(fā)生的稅金不確定。另外中隧公司主張案涉隧道工程價款總稅金12205580.31元與業(yè)主與中隧公司于2016年3月11日形成的《工程價款結(jié)算單》載明TD3標(biāo)段實際完成投資額對應(yīng)的稅金共計11635393元不一致。3.對于稅金的承擔(dān)，華邦公司與中隧簽訂協(xié)議中沒有約定，中隧公司以單方分劈的金額要求華邦公司承擔(dān)10800672.19元沒有事實和法律依據(jù)。

經(jīng)本院審核，對于公航旅公司代扣代繳的11322191.21元稅金，相關(guān)繳稅憑證與當(dāng)事人表述和舉證證明情況一致，本院予以確認(rèn)；對于中隧公司自行繳納的927763.6元稅金，雖有相應(yīng)繳納憑證，但憑證顯示繳納時間均在案涉工程完工后若干年，且中隧公司并未舉證證明該自行繳納的稅金系為案涉工程所繳納的稅金，與本案事實缺乏必要的關(guān)聯(lián)性，本院對中隧公司主張的其自行繳納927763.6元稅金不予認(rèn)定。本院對一審查明的案件事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，依照《最高****關(guān)于適用<中華****民法典>時間效力的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，《中華****民法典》施行前的法律事實引起的民事**案件，當(dāng)時的法律、司法解釋有規(guī)定的，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定。本案訴爭事實發(fā)生在《中華****民法典》施行前，故應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見及審理情況，本案二審爭議焦點包括:1.華邦公司施工部分的工程因質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)；2.一審判令華邦公司承擔(dān)維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費3162579.36元是否正確；3.一審判決對于案涉工程的已付工程款和應(yīng)付工程款數(shù)額的認(rèn)定是否正確。

關(guān)于華邦公司施工部分的工程因質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)問題。華邦公司上訴主張，一審**未查明案涉秦州隧道工程質(zhì)量缺陷產(chǎn)生原因，華邦公司不應(yīng)承擔(dān)案涉工程的維修費用；即使判令華邦公司承擔(dān)該維修費用，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)華邦公司和中隧公司各自的過錯進(jìn)行分擔(dān)；一審**采信鑒定機(jī)構(gòu)以中隧公司單方提供的三次維修費用為依據(jù)作出的鑒定結(jié)論判令華邦公司承擔(dān)該部分維修費用136766912.39元不當(dāng)。本院認(rèn)為，《中華****建筑法》第六十七條規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。結(jié)合本案一審已查明事實，案涉工程交工通車后，甘肅省公路工程質(zhì)量試驗檢測中心、國家道路及橋梁質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心、甘肅省交通設(shè)計院分別在不同時期對案涉工程作出檢測報告，均顯示案涉工程施工存在質(zhì)量缺陷等問題，中隧公司最終亦就工程存在的質(zhì)量問題進(jìn)行了修復(fù)。華邦公司作為實際施工人對案涉工程實際施工建設(shè)，其雖主張鑒定意見不足以表明工程質(zhì)量問題系因其施工行為所致，但也未提供有效證據(jù)證明其施工行為對于工程出現(xiàn)質(zhì)量問題并無過錯，且甘肅省交通設(shè)計院就秦州隧道工程質(zhì)量問題出具的《檢測報告》明確載明“秦州隧道的質(zhì)量問題主要由仰拱厚度不足、襯砌回填空洞、混凝土抗?jié)B性不達(dá)標(biāo)等施工問題導(dǎo)致”。因此，一審**依據(jù)建工司法解釋相關(guān)規(guī)定,認(rèn)定華邦公司作為實際施工人應(yīng)就案涉工程質(zhì)量問題承擔(dān)維修費用，于法有據(jù)。

關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)以中隧公司單方提供的三次維修費用為依據(jù)作出的鑒定結(jié)論是否正確的問題。華邦公司上訴認(rèn)為對三次維修的費用鑒定證據(jù)不足，鑒定意見不符合客觀事實，不能作為定案依據(jù)。本院認(rèn)為，對案涉工程三次維修費用的鑒定，由一審**委托第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，鑒定意見按照法定程序經(jīng)當(dāng)事人異議、鑒定人出庭并接受質(zhì)詢后形成，在沒有充分相反證據(jù)的情況下，不宜輕易否認(rèn)該鑒定意見的效力。一審**根據(jù)該鑒定意見認(rèn)定華邦公司施工部分對應(yīng)的維修費用為136766912.39元，具有事實和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。

關(guān)于華邦公司施工部分因質(zhì)量不合格產(chǎn)生的維修費用應(yīng)如何分擔(dān)問題。該爭議問題在法律適用意義上可以被理解為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)承包人實際施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題造成的維修損失，應(yīng)由轉(zhuǎn)承包人自行承擔(dān)，還是應(yīng)考慮轉(zhuǎn)包人和轉(zhuǎn)承包人各自的過錯由雙方進(jìn)行分擔(dān)。因此，判斷訴爭維修費用的責(zé)任承擔(dān)問題，就是要考察華邦公司和中隧公司對于工程出現(xiàn)質(zhì)量問題是否具有過錯。根據(jù)《中華****合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中隧公司與華邦公司簽訂的《聯(lián)合施工合同》因中隧公司將案涉工程非法轉(zhuǎn)包給華邦公司而無效。而中隧公司與華邦公司之間的《聯(lián)合施工合同》無效，并不影響中隧公司與案涉工程業(yè)主方公航旅公司之間的建設(shè)工程施工合同中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在案涉工程出現(xiàn)質(zhì)量問題時，中隧公司作為承包方，當(dāng)然應(yīng)依合同約定向業(yè)主方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。同時因案涉工程部分由合同以外的第三人華邦公司實際施工，故中隧公司向業(yè)主方承擔(dān)違約責(zé)任的基礎(chǔ)既在于其與業(yè)主方之間的合同相對性，也在于合同以外的第三人華邦公司代為履行的施工行為不符合約定情況下的責(zé)任承擔(dān)制度。承包方在向業(yè)主方承擔(dān)工程質(zhì)量問題的違約責(zé)任后，還需根據(jù)其與實際施工方在各自過錯范圍內(nèi)分擔(dān)因質(zhì)量問題造成的損失。基于上述分析可以認(rèn)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)包人仍然負(fù)有對工程施工主體的選任以及工程施工現(xiàn)場的監(jiān)督、管理職責(zé)。轉(zhuǎn)包人自業(yè)主方處取得工程后，如果將工程轉(zhuǎn)包給不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個人進(jìn)行施工，或者對實際施工方進(jìn)行錯誤的指示造成質(zhì)量問題，或者怠于履行施工現(xiàn)場的監(jiān)督和管理職責(zé)出現(xiàn)質(zhì)量問題的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有一定的過錯，因此應(yīng)就其具體的過錯情況，與實際從事施工活動的轉(zhuǎn)承包人分擔(dān)因質(zhì)量問題造成的損失。本案中，中隧公司在與華邦公司簽訂《聯(lián)合施工合同》后，組織設(shè)立了案涉工程的項目經(jīng)理部，并派駐了項目經(jīng)理等相關(guān)人員。雙方在《安全生產(chǎn)管理協(xié)議》中也約定，中隧公司對華邦公司在本單位的施工范圍內(nèi)履行安全檢查、監(jiān)督檢查和管理職能。工程施工過程中，業(yè)主方多次向中隧公司和華邦公司以及中隧公司項目經(jīng)理部以通知、函件等形式，通報批評施工現(xiàn)場管理混亂、施工不合規(guī)范、埋下較大質(zhì)量隱患等問題。但未見中隧公司針對發(fā)包方通報批評的問題采取必要的整改措施，也未見中隧公司及時履行施工現(xiàn)場監(jiān)督管理職責(zé)，據(jù)此可以認(rèn)定中隧公司對于華邦公司施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題具有一定的過錯。故基于上述分析，因中隧公司和華邦公司對于華邦公司施工部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題均有過錯，一審**判令華邦公司施工部分產(chǎn)生的維修費用136766912.39元全部由華邦公司承擔(dān)，屬于適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。結(jié)合工程后續(xù)維修的情況等因素并綜合考量雙方過錯程度，本院酌定華邦公司承擔(dān)其施工部分因質(zhì)量問題產(chǎn)生的90%維修費用，中隧公司承擔(dān)華邦公司施工部分因質(zhì)量問題產(chǎn)生的10%維修費用。即華邦公司施工部分工程產(chǎn)生的維修費用136766912.39元，由中隧公司承擔(dān)13676691.24元，華邦公司承擔(dān)123090221.15元。

二、關(guān)于一審判令華邦公司承擔(dān)維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費3162579.36元是否正確。華邦公司上訴認(rèn)為中隧公司并未實際支付該款項，一審**據(jù)此按照雙方施工范圍的比例及過錯責(zé)任劃分維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費的承擔(dān)錯誤。本院認(rèn)為，案涉工程因質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修，維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費是必然產(chǎn)生的費用，而且根據(jù)一審**已經(jīng)查明的案件事實，該有關(guān)的維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費的數(shù)額均已確定。一審**本著一次性解決**的原則，在解決工程質(zhì)量維修費用的同時一并處理與維修相關(guān)的維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費，減輕當(dāng)事人訟累，并無不妥。至于維修檢測費和維修施工圖設(shè)計費具體承擔(dān)數(shù)額，一審**按照中隧公司和華邦公司施工比例及過錯責(zé)任劃分，判令由華邦公司承擔(dān)3162579.36元具備合同和事實基礎(chǔ)。對于華邦公司的該項上訴主張，本院不予支持。

三、關(guān)于一審判決對于案涉工程的已付工程款和應(yīng)付工程款數(shù)額的認(rèn)定是否正確的問題。中隧公司、華邦公司均對此提出上訴。中隧公司上訴認(rèn)為，一審判決對華邦公司應(yīng)得工程款的計算方式、酌定方法等均與各方約定和案涉工程實際情況不符，152號鑒定意見不是對全部工程價款的劃分，且鑒定結(jié)論明顯有誤；一審判決將2011年中隧公司、華邦公司之間的部分工程量劃分表和2016年業(yè)主方最終結(jié)算表相互混淆，錯誤酌定了華邦公司應(yīng)得工程價款的金額；無論案涉合同效力為何，案涉“管理費”都屬于中隧公司工程款；一審判決酌減已經(jīng)繳納的稅金10800672.19元錯誤；一審判決酌定增加華邦公司的應(yīng)得工程款數(shù)額，又減少中隧公司實際支付款項金額，判決結(jié)果有違實質(zhì)公平。華邦公司上訴認(rèn)為，一審判決認(rèn)定中隧公司主張的4446947.68元錯誤，中隧公司欠付工程款數(shù)額應(yīng)為68162346.95元。本院認(rèn)為，一審**結(jié)合152號鑒定意見、公航旅公司與中隧公司之間的總結(jié)算價款、中隧公司與華邦公司的施工比例及增加變更部分工程量所占比例對雙方應(yīng)得工程款數(shù)額進(jìn)行了認(rèn)定。中隧公司雖主張152號鑒定意見的鑒定依據(jù)不是最終結(jié)算，但工程在施工完畢交付通車后，當(dāng)事人簽訂的各自完成工程量統(tǒng)計表可以視為是對自己完成施工量的確認(rèn)，在沒有后續(xù)其他證據(jù)證明還有工程量增加的情況下，一審**據(jù)此認(rèn)定各方施工量及對應(yīng)價款，合理有據(jù)，故對一審**認(rèn)定的中隧公司應(yīng)向華邦公司支付工程款335216674.78元予以確認(rèn)。至于中隧公司主張的管理費，因其與華邦公司簽訂的《聯(lián)合施工合同》違反法律規(guī)定無效，中隧公司也未舉證證明其在案涉工程施工過程中進(jìn)行了必要的工程施工管理，并為此付出了相應(yīng)的人力、物力等成本，故對其基于合同約定主張管理費用的請求不予支持。

關(guān)于一審判決對于案涉工程價款相關(guān)稅金的處理是否恰當(dāng)問題。依照中隧公司與公航旅公司簽訂的合同通用條款約定，案涉工程款的稅金按照營業(yè)稅、城市建設(shè)維護(hù)稅及教育附加稅三項計算，由承包方、分包方等承擔(dān)，相應(yīng)金額由業(yè)主方進(jìn)行代扣代繳。結(jié)合中隧公司已繳納稅金情況及建筑行業(yè)的實踐慣例，本院認(rèn)為華邦公司施工部分對應(yīng)的稅金應(yīng)計入中隧公司已付工程款數(shù)額。至于稅金的具體數(shù)額，中隧公司主張案涉全部工程的稅金一部分由公航旅公司在向中隧公司支付工程款時代扣代繳11322191.21元，后續(xù)其自行繳納927763.6元，并提交相應(yīng)納稅憑證予以證明。對于業(yè)主方代扣代繳的稅金11322191.21元，公航旅公司對該事實也予以認(rèn)可，華邦公司雖對此不予認(rèn)可，但未能提供有力證據(jù)予以反駁，依據(jù)《最高****關(guān)于適用<中華****民事訴訟法>的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但華邦公司并未就反駁所依據(jù)的事實提供證據(jù)予以證明。故對業(yè)主方代扣代繳的稅金11322191.21元予以確認(rèn)。對中隧公司自行繳納的927763.6元稅金，相關(guān)憑證顯示繳納時間為2016年4月29日、2019年9月18日，而本案工程于2011年5月已交工通車，與上述稅金繳納時間相差較遠(yuǎn)，且亦無證據(jù)證明稅金系為案涉項目繳納，中隧公司對此不能作出合理解釋，故對其自行交納的稅金927763.6元不予認(rèn)可。綜上，本院對中隧公司舉證證明的業(yè)主方代扣代繳的工程價款稅金11322191.21元予以認(rèn)定。結(jié)合一審判決確認(rèn)的華邦公司與中隧公司各自完成的工程量比例（華邦公司工程量335216674.78元÷總工程量384415525元=87.2%），華邦公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其實際施工部分對應(yīng)的稅金為9872950.74元。故一審**將該9872950.74元稅金在中隧公司實際支付工程款中扣除不當(dāng)，本院予以糾正。中隧公司實際向華邦公司支付工程款應(yīng)包含華邦公司需承擔(dān)的稅金，即284177570.65元。

至于華邦公司上訴主張4446947.68元不應(yīng)計入中隧公司已付工程款的問題。經(jīng)一審**就中隧公司在一審程序中提交的相關(guān)憑證及合同進(jìn)行核對，中隧公司提交的證據(jù)能夠相互印證，證明其已支付的款項數(shù)額，故將此4446947.68元計入中隧公司已付工程款，具有事實和法律基礎(chǔ)，本院予以認(rèn)可。綜合以上事實，中隧公司欠付華邦公司工程款數(shù)額為51039104.13元（應(yīng)付工程款335216674.78元-已付工程款284177570.65元）。

綜上所述，中隧公司、華邦公司的上訴請求部分成立。一審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律部分有誤，本院予以糾正。依照《中華****民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第二項；

二、撤銷甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第四項、第五項；

三、變更甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第一項“華邦建投集團(tuán)股份有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向中鐵隧道股份有限公司支付工程質(zhì)量維修款136766912.39元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）”為華邦建投集團(tuán)股份有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向中鐵隧道股份有限公司支付工程質(zhì)量維修款123090221.15元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）；

四、變更甘肅省高級****（2019）甘民初28號民事判決第三項“中鐵隧道股份有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向華邦建投集團(tuán)股份有限公司支付60912054.87元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）”為中鐵隧道股份有限公司自本判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)向華邦建投集團(tuán)股份有限公司支付51039104.13元及利息（自2020年11月6日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標(biāo)準(zhǔn)計算至付清之日）；

五、駁回中鐵隧道股份有限公司的其他訴訟請求；

六、駁回華邦建投集團(tuán)股份有限公司的其他反訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華****民事訴訟法》第二百六十條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審本訴案件受理費、反訴案件受理費、保全費、鑒定費按照一審判決確定的分擔(dān)數(shù)額執(zhí)行。二審案件受理費1021184.54元，由中鐵隧道股份有限公司負(fù)擔(dān)278805.03元，由華邦建投集團(tuán)股份有限公司負(fù)擔(dān)742379.51元。

本判決為終審判決。

審 判 長　李延忱

審 判 員　龍　飛

審 判 員　張　梅

二〇二二年八月二十九日

法官助理　尹　伊

書 記 員　李曉宇

書 記 員　郭　楠

來源：最高判例

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