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明日方舟驢頭

第一章 導(dǎo)論：基于商事司法困境的民商區(qū)分理論的提出

第一章 導(dǎo)論：基于商事司法困境的民商區(qū)分理論的提出

成文法固有的局限性使法律漏洞的出現(xiàn)無(wú)可避免。[1]有學(xué)者甚至認(rèn)為，所謂的法律漏洞，在司法實(shí)踐中，與其說(shuō)是例外，還不如說(shuō)是通例。[2]在處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期的我國(guó)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐仍處于極為迅速的發(fā)展變動(dòng)之中，商事法律關(guān)系往往錯(cuò)綜復(fù)雜，因而商事司法實(shí)踐中的法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各種形式都存在于我國(guó)商法體系之中[3]，最為嚴(yán)重的“領(lǐng)域漏洞”也普遍存在，這使我國(guó)商事審判人員常常面臨著“無(wú)法可用”的司法困境。

不過(guò)，在我國(guó)商法體系已較為齊備的今天，盡管存在不少“無(wú)法可用”的現(xiàn)象，但這種明顯的法律漏洞已大為降低并逐步減少?？梢哉f(shuō)，各種經(jīng)營(yíng)行為及交易關(guān)系基本上都能尋找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。我國(guó)司法實(shí)踐中的商法適用困境主要表現(xiàn)為，在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下[4]，不少民法規(guī)范都不宜直接適用于商事法律關(guān)系，從而導(dǎo)致“有法不宜用”的司法困境。還有一點(diǎn)，在復(fù)雜多樣的商事法律關(guān)系面前，大量涉及經(jīng)營(yíng)關(guān)系的法律**的處理，還大量存在“有法不好用”的司法困境。為有效解決這一問(wèn)題，必須通過(guò)實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)我國(guó)商事司法實(shí)踐中的典型法律適用困境的表現(xiàn)形式，分析其存在原因及現(xiàn)行法律體系內(nèi)的解決方案，并在小編綜合認(rèn)為現(xiàn)行法律體系缺陷的基礎(chǔ)上探索整體性的解決方案。[5]

一、“有法不宜用”的司法困境

（一）例一：經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)的法律救濟(jì)難題

傳統(tǒng)民法理論將租賃關(guān)系視為繼續(xù)性契約關(guān)系。與買賣關(guān)系不同，租賃契約關(guān)系中的使用期間與對(duì)價(jià)數(shù)額，系于時(shí)間經(jīng)過(guò)的長(zhǎng)短。契約存續(xù)期間越長(zhǎng)，由于各方狀況發(fā)生變化的概率增大，契約的風(fēng)險(xiǎn)也隨之增大。隨著契約風(fēng)險(xiǎn)的提高，當(dāng)事人互信互賴的要求也相對(duì)增加，信賴關(guān)系也愈濃厚。[6]民事租賃關(guān)系這種本質(zhì)特性，要求當(dāng)事人雙方高度信賴，信賴關(guān)系只要遭到破壞，租賃關(guān)系即有終結(jié)的危險(xiǎn)。不過(guò)，因傳統(tǒng)民事不動(dòng)產(chǎn)租賃的主要目的為居住，承租人獲得房屋的目的在于滿足自身的居住需要，而居住為基本人權(quán)的重要方面，為生存權(quán)所涵蓋，故為保護(hù)處于弱勢(shì)地位的承租人的權(quán)益，現(xiàn)代社會(huì)民事不動(dòng)產(chǎn)租賃中普遍引入了公共政策介入的制度設(shè)計(jì)。[7]例如，買賣不破租賃、租金封頂、廉租房、共有產(chǎn)權(quán)房這類普遍帶有公共政策色彩的法律制度，即為基于對(duì)居住權(quán)的特殊保護(hù)而對(duì)所有權(quán)予以限制的制度安排。

反觀經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃法律關(guān)系，即所謂商事租賃，固然同樣以當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，但以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為則為其本質(zhì)屬性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，為降低投資成本，經(jīng)營(yíng)者往往需要租賃他人的不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而使經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃關(guān)系的發(fā)生日益普遍。[8]經(jīng)營(yíng)者對(duì)于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的利用與民事租賃的自我居住大為不同。為招攬生意，經(jīng)營(yíng)者大多會(huì)進(jìn)行專門裝修，并投入大量成本對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的裝潢加以妥善維護(hù)。在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，其經(jīng)營(yíng)成果大多體現(xiàn)在其所建立的穩(wěn)定的客戶群上，而客戶群對(duì)經(jīng)營(yíng)者的認(rèn)知與經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所密不可分。因此，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃關(guān)系中，租賃關(guān)系終止時(shí)，出租人損失的僅為租金利益，而承租人損失的則為與該經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所密不可分的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)價(jià)值，且承租人的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)價(jià)值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)出租人的租金利益。承租人在將作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的房屋返還出租人時(shí)，其對(duì)房屋的裝修翻新等行為所產(chǎn)生的成本，盡管可能依照傳統(tǒng)民法中的添附、不當(dāng)?shù)美贫冉鉀Q[9]，但作為經(jīng)營(yíng)者的承租人對(duì)于房屋的有形和無(wú)形投入，以及諸如客戶群散失等經(jīng)營(yíng)損失卻無(wú)法得到有效補(bǔ)償。還有一點(diǎn)，由于商機(jī)的千變?nèi)f化，經(jīng)營(yíng)者有可能隨時(shí)依據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)需要改變經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的用途，或者轉(zhuǎn)租他人而另行投資。這在商事活動(dòng)中都是非常普遍的現(xiàn)象，但若從民事租賃當(dāng)事人雙方彼此信賴的角度觀察，則很難獲得正當(dāng)化的說(shuō)明。

就我國(guó)司法實(shí)踐而言，發(fā)生經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)**時(shí)，固然可適用我國(guó)《合同法》、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2010年發(fā)布的《商品房屋租賃管理辦法》及不少地方立法機(jī)構(gòu)制定的各種“房屋租賃條例”等相關(guān)規(guī)定，但因相關(guān)法律規(guī)范均未充分考慮到經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)所包含的營(yíng)業(yè)資產(chǎn)價(jià)值，從而導(dǎo)致該類**的法律適用往往呈現(xiàn)出符合形式正義，卻有悖于實(shí)質(zhì)正義的司法困境。申言之，根據(jù)《合同法》及相關(guān)地方立法的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租人雖可獲得同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)及優(yōu)先承租權(quán)的法律保障，但在計(jì)算同等條件時(shí)根本不考慮經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)中所蘊(yùn)含的特殊營(yíng)業(yè)資產(chǎn)價(jià)值。而在英國(guó)、愛(ài)爾蘭、法國(guó)、比利時(shí)、荷蘭、意大利等歐洲國(guó)家，法律則賦予了商事租賃的承租人在租期屆滿時(shí)請(qǐng)求續(xù)展租約的權(quán)利?！斗▏?guó)商法典》還對(duì)形成商事租賃關(guān)系的租約期限、租約續(xù)展權(quán)作了強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)遷出租賃場(chǎng)所的承租人，出租人原則上負(fù)有賠償由于出租人拒絕租約續(xù)展而給承租人造成的損害的義務(wù)。[10]還有一點(diǎn)，法國(guó)商法強(qiáng)調(diào)商人租賃權(quán)和顧客群的重要性，將其列為商事?tīng)I(yíng)業(yè)資產(chǎn)的無(wú)形構(gòu)成部分。[11]

顯然，我國(guó)合同法在租賃制度上的設(shè)計(jì)依據(jù)依然以對(duì)所有權(quán)人的優(yōu)先保護(hù)和當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)，而忽視了現(xiàn)實(shí)生活中大量經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃法律關(guān)系的特殊性。對(duì)于出租人法律保護(hù)上的絕對(duì)傾斜，使利用經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行商事經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)者在租賃關(guān)系上處于明顯的劣勢(shì)地位。合同法在租賃制度的設(shè)計(jì)上，僅僅考慮了以民事居住為目的租賃的需要，而缺乏對(duì)商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)租賃的特別安排，因而沒(méi)有做到實(shí)質(zhì)上的民商區(qū)分，商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特有利益也無(wú)法通過(guò)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)得到有效的保護(hù)。因此，我國(guó)若不設(shè)定保護(hù)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租權(quán)的商法規(guī)范，僅僅適用關(guān)于房屋租賃的相關(guān)規(guī)定，則根本無(wú)法充分保護(hù)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所承租人的合法權(quán)益。

（二）例二：如何認(rèn)定經(jīng)營(yíng)關(guān)系中違約金條款的法律效力

在我國(guó)商事交易實(shí)踐中，當(dāng)事人為促使合同訂立并獲實(shí)際履行，有時(shí)會(huì)自愿設(shè)定較高的違約金。但長(zhǎng)期以來(lái)，**或仲裁機(jī)構(gòu)往往會(huì)依一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定，以實(shí)際損失為基準(zhǔn)，自由裁量違約金是否過(guò)高。實(shí)踐中，盡管裁量尺度不盡相同，但大多認(rèn)為，約定的違約金超過(guò)造成損失30%的，即可認(rèn)定是違約金過(guò)高，從而將違約金降低到不超過(guò)造成損失的30%的范圍內(nèi)。盡管2009年5月13日起施行的最高****《關(guān)于適用〈中華****合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》第29條已對(duì)此作了一定修正，但仍將造成損失的30%作為基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就使當(dāng)事人之間基于風(fēng)險(xiǎn)考慮而自愿設(shè)立的違約金條款往往受到不當(dāng)干預(yù)。

事實(shí)上，當(dāng)事人之間在合同中約定高額違約金，往往是當(dāng)事人之間，在就相對(duì)方的履約能力不信任的情況下，為促使合同訂立與履行所采用的一種特殊形態(tài)的擔(dān)保方式。承擔(dān)高額違約金的一方之所以愿意接受這一合同條款，往往都是在全面權(quán)衡了各種利害關(guān)系后所作出的經(jīng)營(yíng)決策。因此，若司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)動(dòng)輒認(rèn)定當(dāng)事人之間約定的違約金過(guò)高而進(jìn)行“合理”干預(yù)，這無(wú)疑是不當(dāng)?shù)亟槿氘?dāng)事人之間的經(jīng)營(yíng)關(guān)系之中。其替代了經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)判斷，而以自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)尋求所謂實(shí)質(zhì)正義。因此，在我國(guó)《合同法》及其司法解釋對(duì)違約金條款有明確規(guī)定的情況下，若簡(jiǎn)單地將該規(guī)范適用于商事法律關(guān)系，很可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)作出有悖于當(dāng)事人私法自治理念的非正義性裁決。在司法實(shí)踐中，不少當(dāng)事人以約定高額違約金的方式促使合同訂立，待其違約甚至惡意違約時(shí)，則利用《合同法》違約金條款，要求將違約金降低到不超過(guò)造成損失的30%的范圍內(nèi)。在此情形下，若司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)單地適用《合同法》違約金條款，根據(jù)該合同當(dāng)事人的請(qǐng)求，將違約金降低到不超過(guò)造成損失的30%的范圍內(nèi)，則無(wú)疑會(huì)面臨以追求實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)，卻導(dǎo)致縱容惡意違約行為的尷尬情況。這就要求在立法與司法實(shí)踐中，區(qū)分民事合同與商事合同，對(duì)違約金條款的適用作區(qū)分對(duì)待，以便根據(jù)經(jīng)營(yíng)行為的特殊性作出特殊規(guī)制。

（三）例三：如何認(rèn)定民間借貸合同的法律效力

在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)曾禁止非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間相互借款，但保護(hù)合法的民間借貸，即自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間的借貸。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸不僅是自然人之間緩解生活或生產(chǎn)資金需求的重要方式，而且日益發(fā)展成為民間資本的投資方式。然而，由于我國(guó)個(gè)人信用體系還未完全建立，且民間借貸合同往往從形式到內(nèi)容都存在許多容易引致**的問(wèn)題，因而近年來(lái)我國(guó)民間借貸**案件頻發(fā)。

我國(guó)《民法通則》第90條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。依此，只要當(dāng)事人之間的借貸關(guān)系不違法，就應(yīng)依法受到保護(hù)。但由于民間借貸形式多樣，既包括親友之間的**性借貸，也包括具有合理營(yíng)利目的的經(jīng)營(yíng)性借貸，還包括不受法律保護(hù)的**性質(zhì)的借貸，因而法官或仲裁員在審理該類案件時(shí)，必須對(duì)合同約定利率的合法性作出判斷。對(duì)此，最高****曾于1991年8月頒布的《關(guān)于****審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（現(xiàn)已失效）第6條對(duì)利率效力作出規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地****可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！?/p>

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以上規(guī)定基本上體現(xiàn)了保護(hù)民間借貸貸款人合理營(yíng)利的法律理念，但因民間借貸利率被嚴(yán)格限定在銀行同類貸款利率的4倍以內(nèi)，故實(shí)踐中可能會(huì)因此導(dǎo)致對(duì)承擔(dān)了較高風(fēng)險(xiǎn)的貸款人不公平的后果。尤其是在借款人借款用途為從事高風(fēng)險(xiǎn)的投資或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，貸款人為可能獲取的**而在客觀上承擔(dān)了高風(fēng)險(xiǎn)，若**絕對(duì)化地適用《關(guān)于****審理借貸案件的若干意見(jiàn)》（現(xiàn)已失效）第6條，將可能導(dǎo)致對(duì)貸款人不公平的后果。因此，2015年9月1日起施行的最高****《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民間借貸司法解釋》）對(duì)此作了修正。該《民間借貸司法解釋》第26條第1款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，****應(yīng)予支持。”同條第2款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的，****應(yīng)予支持?！?/p>

2015年《民間借貸司法解釋》將受法律保護(hù)的民間借貸年利率上限確定為24%，并將法律容忍的民間借貸年利率上限確定為36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效。民間借貸年利率超出24%但未超36%的，雖不受法律的強(qiáng)制力保護(hù)，但若當(dāng)事人自愿履行則同樣有效，借款人無(wú)權(quán)請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率24%但未超36%部分的利息。對(duì)此，《民間借貸司法解釋》第31條規(guī)定：“沒(méi)有約定利息但借款人自愿支付，或者超過(guò)約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒(méi)有損害國(guó)家、集體和第三人利益，借款人又以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，****不予支持，但借款人要求返還超過(guò)年利率36%部分的利息除外?！边€有一點(diǎn)，《民間借貸司法解釋》還根據(jù)主體不同，對(duì)民間借貸利息約定不明的解釋規(guī)則作了不同規(guī)定。該《民間借貸司法解釋》第25條第2款規(guī)定：“自然人之間借貸對(duì)利息約定不明，出借人主張支付利息的，****不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對(duì)借貸利息約定不明，出借人主張利息的，****應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場(chǎng)利率等因素確定利息?！痹撘?guī)定在一定程度上體現(xiàn)了商法中的保護(hù)營(yíng)利理念，對(duì)自然人之間借貸與其他借貸作了區(qū)分對(duì)待，確立了不同的解釋規(guī)則。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，2015年《民間借貸司法解釋》確實(shí)緩解了對(duì)民間借貸利率“一刀切”的不利影響，在一定程度上強(qiáng)化了對(duì)貸款人利益的保護(hù)，但仍存在未明確區(qū)分民事性質(zhì)的民間借貸和商事性質(zhì)的民間借貸的問(wèn)題。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，在對(duì)民間借貸合同利率合法性進(jìn)行裁判時(shí)，應(yīng)根據(jù)民間借貸的民事性質(zhì)和商事性質(zhì)予以區(qū)分對(duì)待。在商事性質(zhì)的民間借貸中，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之間基于私法自治的意思表示，盡可能確認(rèn)借貸合同約定利率的法律效力。易言之，法律不必對(duì)商事性質(zhì)的民間借貸利率作《民間借貸司法解釋》中的嚴(yán)格限定，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均可認(rèn)可其法律效力。當(dāng)然，若貸款人為不具備金融營(yíng)業(yè)資格，卻以發(fā)放貸款營(yíng)利為業(yè)的，則應(yīng)因其放貸行為違法而認(rèn)定借貸合同無(wú)效，從而對(duì)借貸合同約定的貸款利率不予認(rèn)可。若貸款人以營(yíng)利為目的發(fā)放貸款，但非以發(fā)放貸款營(yíng)利為業(yè)，即使系自然人之間的借貸，亦應(yīng)認(rèn)定為商事性質(zhì)的民間借貸，從而充分尊重當(dāng)事人之間基于私法自治的意思表示，盡可能確認(rèn)借貸合同約定利率的法律效力。當(dāng)然，盡管法律不宜對(duì)商事性質(zhì)的民間借貸利率作不當(dāng)干預(yù)，但其仍應(yīng)受合理控制，不應(yīng)以民間借貸之名行**之實(shí)，否則，將可能對(duì)金融秩序造成較大沖擊并可能引發(fā)社會(huì)矛盾。

在民事性質(zhì)的民間借貸中，應(yīng)對(duì)民間借貸利率進(jìn)行合理的司法干預(yù)，將借貸合同約定利率限定于年利率24%以內(nèi)。易言之，筆者認(rèn)為，《民間借貸司法解釋》關(guān)于受法律保護(hù)的民間借貸年利率上限24%的規(guī)定，不應(yīng)普遍適用于所有民間借貸合同，而應(yīng)僅適用于民事性質(zhì)的民間借貸合同。還有一點(diǎn)，盡管《民間借貸司法解釋》第25條第2款的規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了民商區(qū)分的理念，但不應(yīng)以是否為自然人之間的借貸為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即使雙方當(dāng)事人均為自然人，也完全可能屬于商事性質(zhì)的民間借貸，因而需要基于明確的民商區(qū)分理念作明確界定。例如，在貸款人為自然人的情形下，若其發(fā)放貸款系以營(yíng)利為主要目的，即使借款人為自然人，且其借款用途為解決生活需要或小規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金需要，也應(yīng)構(gòu)成單方商行為，從而使該民間借貸具備商事性質(zhì)。

司法解釋對(duì)民間借貸合同的利率進(jìn)行限定，體現(xiàn)的是在保護(hù)私法自治的基礎(chǔ)上維護(hù)金融秩序與社會(huì)秩序的法律精神。因此，在對(duì)該規(guī)定進(jìn)行合理性考量時(shí)，必須判斷超過(guò)年利率36%的民間借貸是否真的損害了金融秩序與社會(huì)秩序，否則將侵害當(dāng)事人之間基于私法自治理念的自由權(quán)。如前所述，在借款人為企業(yè)或借款人借款用途為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，只有在民間借貸的利率大大超過(guò)年利率36%并構(gòu)成**的情形下，才可能損害金融秩序與社會(huì)秩序。因此，應(yīng)立足于民事性質(zhì)的民間借貸和商事性質(zhì)的民間借貸的根本區(qū)別，對(duì)我國(guó)民間借貸制度及其適用作明確區(qū)分。對(duì)此，有學(xué)者曾提出，應(yīng)以營(yíng)利性為標(biāo)準(zhǔn)，將民間借貸劃分為民事性民間借貸和商事性民間借貸，這是設(shè)計(jì)和檢討我國(guó)民間借貸立法科學(xué)性的重要依據(jù)。[12]盡管如何區(qū)分民事性質(zhì)的民間借貸與商事性質(zhì)的民間借貸還需要深入研究，但這一區(qū)分對(duì)待的立法與法律適用思路無(wú)疑是正確方向。[13]

二、“有法不好用”的司法困境

（一）例四：商事關(guān)系中表見(jiàn)**的認(rèn)定問(wèn)題

表見(jiàn)**是維護(hù)交易安全、保護(hù)信賴合理的重要制度，它充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法價(jià)值取向的根本變化，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中具有重要的制度價(jià)值。[14]如何達(dá)到維護(hù)交易安全、保護(hù)合理信賴的目的，就成為表見(jiàn)**制度運(yùn)作的核心問(wèn)題。但由于我國(guó)《合同法》第49條關(guān)于表見(jiàn)**制度的規(guī)定較為簡(jiǎn)略，相關(guān)司法解釋也未對(duì)表見(jiàn)**制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)作明確界定[15]，因而司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)出判斷標(biāo)準(zhǔn)頗為混亂的局面[16]，相關(guān)判決也在一定程度上表現(xiàn)出不穩(wěn)定性[17]，從而難以實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)幍膽?yīng)有功能。

我國(guó)民商法學(xué)界普遍對(duì)實(shí)踐中存在重大認(rèn)識(shí)分歧的表見(jiàn)**問(wèn)題缺乏足夠重視，相關(guān)研究或理論深度不足，或?qū)?shí)踐關(guān)注不足，因而表現(xiàn)出諸多缺憾。具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于表見(jiàn)**的研究基本停留在構(gòu)成要件與表現(xiàn)形式的爭(zhēng)論上，在這種學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴過(guò)程中，雖不斷深化了對(duì)表見(jiàn)**的認(rèn)識(shí)，卻未能為表見(jiàn)**提供關(guān)于相對(duì)人是否存在過(guò)失及本人可歸責(zé)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。[18]尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學(xué)界關(guān)于表見(jiàn)**構(gòu)成要件的研究，往往未考慮相關(guān)主體的法律性質(zhì)（如是否為企業(yè)或經(jīng)營(yíng)者），從而使可歸責(zé)性的論斷在復(fù)雜的實(shí)踐面前表現(xiàn)出明顯的不合理性。商法學(xué)界則大多忽略了表見(jiàn)**規(guī)范層面的系統(tǒng)研究，其對(duì)**制度的關(guān)注點(diǎn)往往限于商事**，因而也未能基于商法的立場(chǎng)對(duì)民法學(xué)界的研究作必要補(bǔ)充。[19]總而言之，我國(guó)民法學(xué)界與商法學(xué)界都未明確提出表見(jiàn)**的可**作性判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而需要立足于商法的視角，對(duì)表見(jiàn)**制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)作全方位的反思與重構(gòu)。

2017年發(fā)布的《民法總則》關(guān)于表見(jiàn)**的規(guī)定有較大進(jìn)步，對(duì)不適用表見(jiàn)**的除外情形作了明確規(guī)定。對(duì)此，該法第172條規(guī)定：“行為人沒(méi)有**權(quán)、超越**權(quán)或者**權(quán)終止后，仍然實(shí)施**行為，相對(duì)人有理由相信行為人有**權(quán)的，**行為有效?！毙枰f(shuō)明的是，因《民法總則》未確定民商區(qū)分的立法原則，立法未能解決區(qū)別對(duì)待“相對(duì)人有理由相信行為人有**權(quán)”這一要件所隱含的相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失的判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，從而未能解決實(shí)踐中不當(dāng)擴(kuò)大表見(jiàn)**解釋的問(wèn)題。

在表見(jiàn)**認(rèn)定中，只有被**人有外觀授權(quán)行為且相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失的，才能認(rèn)定構(gòu)成表見(jiàn)**。為解決表見(jiàn)**的適用問(wèn)題，《江蘇省高級(jí)****關(guān)于適用〈中華****合同法〉若干問(wèn)題的討論紀(jì)要（一）》（2005年9月23日由審判委員會(huì)第42次會(huì)議討論通過(guò)）作了詳細(xì)規(guī)定。該《紀(jì)要》第14條第2款規(guī)定：“認(rèn)定構(gòu)成表見(jiàn)**的，應(yīng)當(dāng)以被**人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被**人具有一定的過(guò)錯(cuò)為前提，以‘相對(duì)人有理由相信行為人有**權(quán)’即相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失為條件。”該規(guī)定非常好地體現(xiàn)了合同法關(guān)于表見(jiàn)**制度的立法精神?！跋鄬?duì)人善意無(wú)過(guò)失”的情形，需要從民商區(qū)分的角度，結(jié)合相對(duì)人的主體屬性及其行為性質(zhì)予以判斷。

從域外法中表見(jiàn)**的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，對(duì)于表見(jiàn)**中雙方當(dāng)事人的身份區(qū)分，似可成為一種較為便捷的模式。在德國(guó)民法中，對(duì)歸責(zé)性程度的要求更高一些，在本人可歸責(zé)性較低時(shí)，會(huì)傾向于僅科以賠償信賴?yán)嬷?zé)任。而商法中對(duì)可歸責(zé)性程度的要求有所降低，以可歸責(zé)于自己的方式引起的表見(jiàn)**，均可產(chǎn)生履行請(qǐng)求權(quán)，無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)，只要存在某種典型的可歸責(zé)性，即可使責(zé)任成立。[20]這種表見(jiàn)**判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體化模式可稱為民商區(qū)分的模式。而在美國(guó)法中，對(duì)于表見(jiàn)**的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有類似民商區(qū)分的做法，在商事領(lǐng)域，尤其是以公司為代表的企業(yè)組織中，表見(jiàn)**的規(guī)則與民法的差別最大，在2006年美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》（ULLCA）修訂之后，不同類型公司表見(jiàn)**權(quán)確認(rèn)的規(guī)則又發(fā)生了巨大改變。[21]公司組織的**權(quán)一般產(chǎn)生于組織體內(nèi)部，這種結(jié)構(gòu)讓一般人無(wú)須深究就能認(rèn)定**人的行為具有處分性，這種依據(jù)外觀的判斷方法顯然與民法的不同。

從我國(guó)民法中多數(shù)規(guī)范對(duì)民商區(qū)分不足的現(xiàn)狀來(lái)看，如果能夠?qū)Ρ硪?jiàn)**制度進(jìn)行民商區(qū)分，將表見(jiàn)**的抽象判斷標(biāo)準(zhǔn)作一定程度的細(xì)化，則能為表見(jiàn)**判斷標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)提供一條可選擇的道路。具體來(lái)說(shuō)，若將經(jīng)營(yíng)者身份作為民商區(qū)分的模式，則其具體應(yīng)用于表見(jiàn)**判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，既應(yīng)考察相關(guān)當(dāng)事人是否為經(jīng)營(yíng)者，還應(yīng)根據(jù)經(jīng)營(yíng)者是否為企業(yè)而對(duì)其主觀過(guò)錯(cuò)或可歸責(zé)性作具體判斷。在第三人系經(jīng)營(yíng)者時(shí)，只要其違背了與其能力和要求相匹配的注意義務(wù)，即使過(guò)失較輕，也不能成立善意無(wú)過(guò)失，從而使表見(jiàn)**無(wú)法成立。在此情形下，若作為第三人的經(jīng)營(yíng)者乃是負(fù)有最高標(biāo)準(zhǔn)注意義務(wù)的企業(yè)，則只要認(rèn)定其未在交易過(guò)程中善盡注意義務(wù)，無(wú)論是否存在過(guò)失，均使善意無(wú)過(guò)失不能成立，表見(jiàn)**當(dāng)然無(wú)從成立。在第三人系經(jīng)營(yíng)者（含企業(yè)）的情況下，無(wú)論本人是否為普通人，作為經(jīng)營(yíng)者的第三人的主觀過(guò)錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)均不受影響。也就是說(shuō)，在第三人系經(jīng)營(yíng)者（含企業(yè)）時(shí)，在表見(jiàn)**判斷標(biāo)準(zhǔn)中，無(wú)須考慮本人的可歸責(zé)性要件。在第三人系普通人時(shí)，因其不具備經(jīng)營(yíng)者所應(yīng)有的判斷能力，對(duì)其注意義務(wù)要求不應(yīng)過(guò)高，故唯其存在重大過(guò)失時(shí)，才使善意無(wú)過(guò)失不成立，從而使表見(jiàn)**易于成立。在此情形下，若本人系經(jīng)營(yíng)者，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，只要第三人無(wú)重大過(guò)失，即可使表見(jiàn)**成立；若本人同樣系一般民事主體，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，只有第三人無(wú)任何過(guò)失，才能使表見(jiàn)**成立。[22]

（二）例五：如何追究虛假?gòu)V告代言人的法律責(zé)任

對(duì)于在我國(guó)存在著的明星代言虛假?gòu)V告現(xiàn)象[23]，就因缺乏明確的法律規(guī)定而無(wú)法有效追究代言人的法律責(zé)任。對(duì)此，盡管可依民法的共同侵權(quán)規(guī)則追究代言人的侵權(quán)法律責(zé)任，但要證明代言人存在過(guò)錯(cuò)卻殊非易事。因此，實(shí)踐中，在虛假代言廣告現(xiàn)象屢屢發(fā)生時(shí)，卻無(wú)法追究這些實(shí)施了虛假代言行為的明星或?qū)＜业姆韶?zé)任。為此，有人提出通過(guò)修改《廣告法》，明確將虛假?gòu)V告代言人納入虛假?gòu)V告責(zé)任人的范疇。[24]

《浙江省廣告管理?xiàng)l例（草案）》還曾對(duì)此作了明確規(guī)定。該草案規(guī)定：個(gè)人或組織在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶民事責(zé)任。[25]

2009年頒布（2015年修訂）的《食品安全法》第140條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”但令人遺憾的是，2015年修訂的《廣告法》未對(duì)廣告代言人的民事責(zé)任作明確規(guī)定，而僅作了具有宣示性規(guī)范性質(zhì)的規(guī)定，違法后果僅明確規(guī)定了行政責(zé)任。[26]依此，虛假?gòu)V告的代言行為固然可得到法律規(guī)制，但其民事?lián)p害賠償問(wèn)題卻未獲明確的法律規(guī)制。就理論基礎(chǔ)而言，虛假?gòu)V告代言人的民事責(zé)任固然可以從共同侵權(quán)責(zé)任或不作為侵權(quán)責(zé)任獲得解釋，但不能僅僅**于此。事實(shí)上，在明星代言廣告以及以專家、患者名義進(jìn)行的“證言式”商業(yè)廣告活動(dòng)中，行為人均具有明顯的獲取高額收益的營(yíng)利目的。若將該以營(yíng)利為目的的行為界定為經(jīng)營(yíng)行為，并依此確認(rèn)經(jīng)營(yíng)行為的實(shí)施者（經(jīng)營(yíng)者）所應(yīng)承擔(dān)的合理審慎的注意義務(wù)應(yīng)比一般民事關(guān)系當(dāng)事人的更為嚴(yán)格[27]，則可通過(guò)引入商法中的經(jīng)營(yíng)者加重責(zé)任理念，使廣告代言人就其代言的商品履行審慎的審查義務(wù)，否則即可令其就該項(xiàng)作為義務(wù)的違反承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）例六：如何追究違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

在我國(guó)，因賓館、酒店、卡拉OK廳、銀行等服務(wù)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所不安全導(dǎo)致消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受侵害的案件屢屢見(jiàn)諸報(bào)端。為解決該類**，最高****以連續(xù)發(fā)布公報(bào)案例的方式，對(duì)全國(guó)**審理該類案件提供統(tǒng)一的指引[28]，并于2003年公布的最高****《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條分兩款對(duì)安全保障義務(wù)作了明確規(guī)定。此后，為對(duì)安全保障義務(wù)的法律適用提供統(tǒng)一指引，最高****繼續(xù)發(fā)布了多例公報(bào)案例。[29]以此為基礎(chǔ)，我國(guó)2009年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對(duì)安全保障義務(wù)作了明確規(guī)定，對(duì)此，該條第1款規(guī)定：“賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！蓖瑮l第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”

姑且不論我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的不作為與間接致害侵權(quán)責(zé)任是否必要或合適[30]，就其法律適用而言，至少存在未區(qū)分公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者的主體與行為性質(zhì)，而對(duì)不同性質(zhì)的主體及行為人適用統(tǒng)一的安全保障義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。在此方面，發(fā)生在廣西南寧市的一個(gè)遇難“驢友”家屬訴“驢頭”案[31]，即為該問(wèn)題的典型例證。

2006年7月7日，梁某東在南寧某網(wǎng)站邀人“AA”制去南寧武鳴趙江峽谷游玩，12名網(wǎng)友響應(yīng)，其中包括網(wǎng)名為“手手”的21歲女孩駱某。大家約定“經(jīng)費(fèi)AA，預(yù)收旅費(fèi)，公支分?jǐn)?，多還少補(bǔ)”。次日，包括梁某東在內(nèi)的13名“驢友”，以每人預(yù)交一定費(fèi)用的方式，前往武鳴縣趙江河谷進(jìn)行戶外溯溪探險(xiǎn)活動(dòng)。由于峽谷狹窄，“驢友”眾多，大家只得分作幾組找地方宿營(yíng)。一些人在一面懸崖下宿營(yíng)，另一些人則選擇了河谷作為宿營(yíng)地點(diǎn)。由于宿營(yíng)的地方處于河流上游地段，平時(shí)水很少，這幾天也沒(méi)下雨，河流幾乎是斷流狀態(tài)，河谷地有一片寬敞的沙礫地，看上去是不錯(cuò)的扎營(yíng)地。駱某所在的一組就扎營(yíng)在河床上，她與好朋友小陳共用一個(gè)帳篷。7月9日凌晨4點(diǎn)多，天開(kāi)始下雨，由小雨漸漸轉(zhuǎn)成大雨，天亮后又轉(zhuǎn)為小雨。有的帳篷出現(xiàn)漏水，將睡在里面的人淋醒了，醒來(lái)的人走出來(lái)看了看天，又望了望河上游，沒(méi)見(jiàn)有漲水的跡象，也就沒(méi)發(fā)出警示。然而，7月9日早上近7時(shí)，趙江河谷突發(fā)山洪。在河邊石頭上坐著的幾名“驢友”突然發(fā)現(xiàn)河床上方一股巨大的洪流如猛虎般撲下來(lái)，有人大喊：“洪水來(lái)了！”一時(shí)場(chǎng)面混亂，大家慌忙收拾行李往岸上跑。此時(shí)，小陳和駱某仍在帳篷里睡覺(jué)。小陳先被巨大的水聲驚醒，趕緊拍醒還在熟睡的駱某?？墒沁€沒(méi)等打開(kāi)帳篷，山洪已把她們的帳篷淹沒(méi)，巨大的水流將兩人迅速推向下游。小陳試圖拉開(kāi)帳篷先將駱某推出去，自己再出來(lái)，但小陳、駱某及另外一名“驢友”仍被沖進(jìn)河里。當(dāng)時(shí)水勢(shì)很大，3人被水沖下河流的兩級(jí)落差，岸上幾名“驢友”跑下來(lái)要救她們。小陳爬上巖石，想從岸邊跑過(guò)去拉駱某，但當(dāng)她爬上石頭時(shí)，發(fā)現(xiàn)駱某已不見(jiàn)了?！绑H友”們撥打110報(bào)了警，并向當(dāng)?shù)劓?zhèn)**求救。不久，由**、消防、民警、鎮(zhèn)**工作人員、村民組成的50多人的搜救隊(duì)趕到了現(xiàn)場(chǎng)并展開(kāi)搜救。但由于峽谷水勢(shì)太猛，兩岸地勢(shì)復(fù)雜，搜救開(kāi)展十分不利。當(dāng)天下午約15時(shí)，搜救隊(duì)在距離出事地點(diǎn)的下游數(shù)公里處的兩塊巖石中間，才找到已**亡的駱某。事后，駱某的父母將該次活動(dòng)發(fā)帖人梁某東等人告上法庭，要求12名“驢友”共同承擔(dān)352000余元的賠償。2006年10月19日，南寧市青秀區(qū)**開(kāi)庭審理此案。[32]

在審判過(guò)程中，一審**認(rèn)為，**尚無(wú)與戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和法律規(guī)定，為保護(hù)參與人安全，應(yīng)允許事后責(zé)任追究。在該案中，被告行為已侵害原告生命權(quán)，主要理由包括：第一，梁某東向每位成員收取一定費(fèi)用的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，雖名為AA制，但在其未能舉證證明此次活動(dòng)沒(méi)有任何盈余又不曾退款給隊(duì)員的情況下，應(yīng)推定其行為具有營(yíng)利性；又因其不具備進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的資質(zhì)，所以其行為具有一定違法性。第二，“驢友”在暴雨季節(jié)出行，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)危險(xiǎn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，事發(fā)當(dāng)晚也無(wú)人實(shí)施守夜或組織人員撤離等安全防范措施，故“驢友”對(duì)駱某**亡具有程度不同的主觀過(guò)失。第三，相約進(jìn)行戶外探險(xiǎn)行為使各參與人負(fù)擔(dān)救助他人的義務(wù)，而各參與人不同程度地違反了該項(xiàng)義務(wù)。[33]2006年11月16日，南寧市青秀區(qū)****作出一審判決，要求梁某東賠償**者父母163540元，其余11名被告連帶賠償48385元。一審**判決的重要依據(jù)為，梁某東是這次戶外探險(xiǎn)活動(dòng)組織者，未盡到應(yīng)有的組織義務(wù)，并且其預(yù)收的費(fèi)用事后未退還，故此次活動(dòng)被認(rèn)為可推定為具有營(yíng)利性質(zhì)的違法活動(dòng)。梁某東等人不服一審判決，上訴至南寧市中級(jí)****。2007年3月13日下午3時(shí)，該案二審在南寧市中級(jí)****開(kāi)庭審理。

作為我國(guó)首例遇難“驢友”家屬狀告“驢友”案，該案受到了**電視臺(tái)、《北京青年報(bào)》等重要媒體的高度關(guān)注，并引起了民法學(xué)者的廣泛關(guān)注。時(shí)任北京大學(xué)法學(xué)院副教授的佟強(qiáng)作為嘉賓，在接受**電視臺(tái)“今日說(shuō)法”節(jié)目采訪時(shí)表示，梁某東作為活動(dòng)組織者，應(yīng)承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任，但具體比例值得研究。[34]****大學(xué)法學(xué)院楊立新教授則認(rèn)為，讓“驢頭”承擔(dān)60%的責(zé)任是沒(méi)有道理的，只有在“驢頭”有過(guò)錯(cuò)的情況下，（比如選擇露營(yíng)的地方明顯錯(cuò)誤）才能承擔(dān)責(zé)任。而對(duì)于這種情況，只要是自冒風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)，則參與人均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。[35]

據(jù)悉，南寧市中級(jí)****對(duì)此案判決采取了極為審慎的態(tài)度，其不僅廣泛傾聽(tīng)各方專家的意見(jiàn)，更是逐級(jí)請(qǐng)示上級(jí)**。在上報(bào)自治區(qū)高級(jí)****后，區(qū)高院又請(qǐng)示最高****，并獲得了最高院對(duì)此案判決的指示。最高院認(rèn)為，本案的**亡損害結(jié)果與上訴人的行為之間不構(gòu)成單獨(dú)或共同加害關(guān)系，也不存在構(gòu)成民事過(guò)錯(cuò)的事實(shí)證據(jù)和因果關(guān)系。因此，本案不應(yīng)適用一般（過(guò)錯(cuò)）侵權(quán)法則處理?；诖?，最高院建議適用《民法通則》第132條、最高****《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華****民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第157條規(guī)定，按無(wú)過(guò)錯(cuò)及公平責(zé)任原則，根據(jù)各當(dāng)事人的就業(yè)及經(jīng)濟(jì)收入狀況酌情處理、適當(dāng)補(bǔ)償。[36]

二審**認(rèn)為，上訴人梁某東等人及駱某進(jìn)行戶外集體探險(xiǎn)，各參與人系成年人，有完全民事行為能力，對(duì)戶外集體探險(xiǎn)具有一定風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)明知。從活動(dòng)情況看，參與者沒(méi)有具體的組織分工，也沒(méi)有公推梁某東為組織者；活動(dòng)費(fèi)用計(jì)算是采用“AA”制，不存在梁某東通過(guò)此次活動(dòng)營(yíng)利的行為。一審判決認(rèn)定梁某東為此次活動(dòng)的組織者，其行為具有營(yíng)利性質(zhì)，缺乏事實(shí)依據(jù)。在戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)中突遇山洪暴發(fā)導(dǎo)致駱某**亡，屬于不可抗力造成的意外身亡，上訴人已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)。一審判決認(rèn)定上訴人對(duì)駱某的**亡存在過(guò)錯(cuò)，并據(jù)此判決上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任是錯(cuò)誤的，應(yīng)予糾正。不過(guò)，盡管上訴人梁某東等人對(duì)駱某的**亡主觀上不存在過(guò)錯(cuò)，但根據(jù)《中華****民法通則》第132條以及最高****《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華****民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第157條的相關(guān)規(guī)定，上訴人梁某東等人作為參加戶外集體探險(xiǎn)的當(dāng)事人，仍應(yīng)分擔(dān)民事責(zé)任，給予被上訴人以經(jīng)濟(jì)上的適當(dāng)補(bǔ)償。梁某東在該戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)中作為發(fā)起人，應(yīng)比其他參與者適當(dāng)多地承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，二審**于2008年12月30日作出終審判決，對(duì)一審判決作出重大修正，判定上訴人梁某東補(bǔ)償已故“驢友”駱某的父母3000元，其余11名上訴人各補(bǔ)償2000元。[37]

在該案中，一審判決認(rèn)為同行各“驢友”因未盡安全保障義務(wù)而侵害了遇難“驢友”的生命權(quán)。二審判決對(duì)前述觀點(diǎn)既未明確認(rèn)可，亦未明確否定。但二審判決書中關(guān)于上訴人已盡必要的救助義務(wù)，主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)等語(yǔ)句其實(shí)已經(jīng)含蓄地、間接地表達(dá)了二審**對(duì)于戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)“驢友”應(yīng)當(dāng)互負(fù)安全保障義務(wù)的觀念的贊同。有人認(rèn)為，二審改判的根本原因不在于二審**否認(rèn)戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)“驢友”間存在安全保障義務(wù)，而在于二審**不能認(rèn)同一審**對(duì)于此項(xiàng)安全保障義務(wù)的過(guò)高判定標(biāo)準(zhǔn)：一審**依據(jù)成功救助結(jié)果來(lái)判斷“驢友”是否已盡安全保障義務(wù)；二審**則主張“驢友”采取了力所能及的救助措施即可，不必考慮救助結(jié)果。[38]事實(shí)上，二審改判的根本原因，應(yīng)為確認(rèn)了該戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)起人的發(fā)起行為不具有營(yíng)利性質(zhì)，并基于此確認(rèn)了不應(yīng)對(duì)發(fā)起人賦予過(guò)高的安全保障義務(wù)，從而排除了其施救不力的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定。二審**在作出其他“驢友”不存在施救不力的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定時(shí)，雖未立足于其行為性質(zhì)而作分析，但實(shí)際上仍然是基于其行為的非營(yíng)利性而采取了較低的救助措施的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而降低了安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

小編綜合來(lái)說(shuō)，在上述案件的司法審判過(guò)程中，二審**改判的主要原因在于排除了戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)起人及參與人行為的營(yíng)利性，從而整體上降低了安全保障義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若該活動(dòng)發(fā)起人確實(shí)是以營(yíng)利為目的，則將因其行為的營(yíng)利性而提高其安全保障義務(wù)，從而很難通過(guò)排除過(guò)錯(cuò)而免責(zé)。還有一點(diǎn)，若該活動(dòng)是在某企業(yè)的組織下進(jìn)行的，即使本次活動(dòng)收費(fèi)低廉，甚至根本就不存在營(yíng)利目的，但因企業(yè)的商主體身份，該行為亦可被認(rèn)定為商行為，即應(yīng)依商法之加重責(zé)任理念使其承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任。因此，若確立了對(duì)商事法律關(guān)系特別調(diào)整的總綱性商法規(guī)范及相應(yīng)司法理念，即可對(duì)戶外集體探險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)起行為及類似行為的責(zé)任承擔(dān)作出明確判斷。

三、小結(jié)與展望：民商區(qū)分的理論價(jià)值、實(shí)踐價(jià)值及研究思路

上述問(wèn)題固然迫切需要尋求立法或司法應(yīng)對(duì)方案，但這些問(wèn)題不只是我國(guó)商事司法實(shí)踐中法律適用困境的一個(gè)縮影，如何充分發(fā)揮商法規(guī)范的調(diào)整功能，也是不容忽視的重要命題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些司法困境普遍存在于各個(gè)法律部門的法律適用之中，但在商法領(lǐng)域的表現(xiàn)尤為突出，尤其是源于我國(guó)民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境，更是其他法律部門所罕見(jiàn)的。為妥善解決這一問(wèn)題，既應(yīng)推動(dòng)我國(guó)總綱性商法規(guī)范的制定，還應(yīng)通過(guò)法律解釋、漏洞填補(bǔ)等手段，對(duì)法律規(guī)范所固有的缺陷進(jìn)行補(bǔ)救。[39]就總綱性商法規(guī)范的立法而言，我國(guó)商法學(xué)界傾向于制定“商法通則”或“商事通則”作為我國(guó)總綱性商法規(guī)范的法律文件，但未能進(jìn)行體系化的論證，相關(guān)研究基本上停留于宏觀層面與法律條文的設(shè)計(jì)，而未能針對(duì)立法必要性、現(xiàn)實(shí)條件、立法理念、立法體系構(gòu)造、法律適用方法等深層次的基本理論問(wèn)題進(jìn)行深入研究。民法學(xué)界普遍否認(rèn)制定“商法通則”等形式商法的必要性，但往往忽略了總綱性商法規(guī)范的存在價(jià)值，忽視對(duì)審判實(shí)踐中廣泛應(yīng)用的商法理念與商法思維的理論研究。事實(shí)上，當(dāng)務(wù)之急是對(duì)總綱性商法規(guī)范的立法進(jìn)行系統(tǒng)研究，只要能實(shí)現(xiàn)立法化，其具體立法模式倒是次要問(wèn)題。就商法規(guī)范體系缺陷的補(bǔ)救而言，盡管商法學(xué)界對(duì)此所作針對(duì)性研究尚不多見(jiàn)，但關(guān)于法律解釋與漏洞填補(bǔ)的方法，已逐漸成為我國(guó)法學(xué)界共同關(guān)心的熱點(diǎn)課題，而這些研究成果可應(yīng)用于商事司法。還有一點(diǎn)，為填補(bǔ)法律漏洞、限制法官的自由裁量權(quán)、規(guī)范法律適用，我國(guó)理論界與**系統(tǒng)還對(duì)建立案例指導(dǎo)制度作了積極探索。

上述針對(duì)法律規(guī)范缺陷的補(bǔ)救方案都涉及很多理論與技術(shù)問(wèn)題，尚需深入研究。但無(wú)論采取何種方式，在針對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范缺陷設(shè)定補(bǔ)救方案時(shí)，無(wú)疑均應(yīng)立足于商事法律關(guān)系特別規(guī)制的客觀需要。也就是說(shuō)，制定總綱性商法規(guī)范及推動(dòng)商法思維的形成，都應(yīng)立足于其客觀需要，而不能陷入簡(jiǎn)單地為制定形式商法或促進(jìn)商法發(fā)展“鼓與呼”的“山頭主義”。這就需要我們立足于我國(guó)民商事司法實(shí)踐中表現(xiàn)出來(lái)的法律適用困境的化解，梳理出我國(guó)商事法律關(guān)系特別規(guī)范的邏輯起點(diǎn)，并基于此展開(kāi)總綱性商法規(guī)范的制定及商事審判理念的理論構(gòu)造。這也正是本書開(kāi)篇即對(duì)我國(guó)商事司法困境的典型形式加以揭示和探究的原因所在。而本書所舉例證均清晰地表明，若在立法及司法實(shí)踐中確立民商區(qū)分的模式，并依此確立總綱性商法規(guī)范及商事審判理念，就可以有效化解單純適用一般民法規(guī)范所無(wú)法解決的司法困境。

當(dāng)然，**商法的理論重構(gòu)與立法構(gòu)想，乃是涉及問(wèn)題眾多的宏大命題，既要針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行商法體系的缺陷及其補(bǔ)救方法展開(kāi)系統(tǒng)研究，又要對(duì)商法的核心范疇展開(kāi)比較研究及實(shí)證研究。以此為基礎(chǔ)，可重構(gòu)我國(guó)商法理論體系，并立足于**市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，提出真正具有**特色與時(shí)代精神的商法立法構(gòu)想。為此，本書將集中解決以下問(wèn)題并按照以下邏輯展開(kāi)：

第一，全面梳理我國(guó)現(xiàn)行商法體系的缺陷，尋求合理的補(bǔ)救方案，并在綜合考慮民商法立法模式及內(nèi)在關(guān)系的基礎(chǔ)上，將民商區(qū)分模式確定為解決我國(guó)民商法關(guān)系的現(xiàn)實(shí)方案。

第二，深入研究民商區(qū)分的具體模式，探求商事法律關(guān)系的界定方案，并以此為基礎(chǔ)確定最現(xiàn)實(shí)的民商區(qū)分模式。

第三，基于民商區(qū)分模式的分析，重構(gòu)商法的基本范疇，并對(duì)商法基本范疇的邏輯展開(kāi)作理論構(gòu)造。在此方面，需要對(duì)傳統(tǒng)商法中的商人、商行為概念進(jìn)行反思，并對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律體系中已被廣泛應(yīng)用的經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)營(yíng)行為及企業(yè)、企業(yè)主概念的立法選擇與立法**展開(kāi)系統(tǒng)研究，從而構(gòu)建符合我國(guó)法律體系及司法實(shí)踐的商法基本范疇。

第四，系統(tǒng)研究我國(guó)商法所應(yīng)遵循的商法價(jià)值、理念與原則，對(duì)其內(nèi)涵作明確界定，并對(duì)其實(shí)踐應(yīng)用作明確闡釋。

第五，基于重構(gòu)的商法基本范疇及其內(nèi)在的邏輯關(guān)系，并立足于我國(guó)商事司法實(shí)踐的需求，提出總綱性商法規(guī)范的立法構(gòu)想，從而構(gòu)建民商區(qū)分的具體立法方案。

注釋

[1]參見(jiàn)［德］H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，222~223頁(yè)，北京，華夏出版社，2003。

[2]參見(jiàn)［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，353頁(yè)，北京，法律出版社，2003。

[3]理論界根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律漏洞有不同分類，其中比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，可將法律中的漏洞分為以下四種類型：其一，規(guī)范漏洞，即因法律規(guī)范不完整或不清楚所表現(xiàn)出的漏洞；其二，法律漏洞，即從立法者的評(píng)價(jià)計(jì)劃來(lái)看，在某個(gè)法律中缺少必要的規(guī)則所表現(xiàn)出的漏洞；其三，沖突漏洞，即某個(gè)法律的兩條規(guī)則涵攝同一事實(shí)并因此導(dǎo)致相反的法律效果所表現(xiàn)出的漏洞；其四，法漏洞或領(lǐng)域漏洞，即在法律應(yīng)予調(diào)整的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，法律卻完全未作任何規(guī)定所表現(xiàn)出的漏洞。參見(jiàn)［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，365~366頁(yè)，北京，法律出版社，2003。

[4]我國(guó)采取的民商法既分立又混合的立法模式，已超越了傳統(tǒng)民商法立法模式，可將其稱為“民商不分的混合立法模式”。參見(jiàn)王建文：《**現(xiàn)行商法體系的缺陷及其補(bǔ)救思路》，載《南京社會(huì)科學(xué)》，2009（3）。

[5]參見(jiàn)王建文：《我國(guó)司法實(shí)踐中的商法適用：困境與出路》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2010（5）。

[6]參見(jiàn)陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消滅》，135頁(yè)，北京，法律出版社，2004。

[7]參見(jiàn)李政輝：《商事租賃的制度證成與內(nèi)部機(jī)理——以商鋪?zhàn)赓U為例》，載王保樹主編：《商事**集》，第15卷，174頁(yè)，北京，法律出版社，2008。

[8]參見(jiàn)張民安、龔賽紅：《商事經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所租賃權(quán)研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2006（4）。

[9]參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《租賃房屋裝飾裝修物的歸屬及利益返還》，載《法學(xué)家》，2009（5）。從崔建遠(yuǎn)教授對(duì)于法釋〔2009〕11號(hào)的分析來(lái)看，我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中大量涉及商事因素的民事法律關(guān)系，更加傾向于用傳統(tǒng)民法理論進(jìn)行解釋。事實(shí)上，在商事租賃中，經(jīng)營(yíng)者對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的裝修成本不僅很難通過(guò)民法中的添附、不當(dāng)?shù)美贫冉鉀Q，而且往往需要額外支出成本，以便將經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所恢復(fù)原狀。

[10]參見(jiàn)金伏海：《續(xù)租權(quán)與鋪底權(quán)之比較》，載《比較法研究》，2006（4）。

[11]參見(jiàn)張民安：《商法總則制度研究》，326頁(yè)，北京，法律出版社，2007。

[12]參見(jiàn)岳彩申：《民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議》，載《**法學(xué)》，2011（5）。

[13]參見(jiàn)王建文、黃震：《論我國(guó)民間借貸存在的依據(jù)、問(wèn)題及規(guī)制路徑》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2013（1）。

[14]參見(jiàn)董學(xué)立：《重新審視和設(shè)計(jì)無(wú)權(quán)**》，載《法學(xué)》，2006（2）。

[15]最高****發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華****合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）征求建議稿》第17條曾明確列舉了5種“相對(duì)人有理由相信行為人有**權(quán)”的情形，但該條內(nèi)容在《關(guān)于適用〈中華****合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》中被刪除了。

[16]以江蘇省高級(jí)****為例，其2003年發(fā)布了《江蘇省高級(jí)****民二庭——民商事審判中的若干問(wèn)題》，2005年發(fā)布了《江蘇省高級(jí)****關(guān)于適用〈中華****合同法〉若干問(wèn)題的討論紀(jì)要（一）》，2009年發(fā)布了《江蘇省高級(jí)****民二庭關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化下的商事司法問(wèn)題研究》，這三份文件都涉及表見(jiàn)**的判斷規(guī)則，但具體內(nèi)容卻存在沖突。

[17]代表性的判決包括：（2009）一中民終字第14302號(hào)北京市第一中級(jí)****民事判決書，此判決中提到了“謹(jǐn)慎義務(wù)”；（2009）一中民終字第15757號(hào)北京市第一中級(jí)****民事判決書，此判決中明確提到了“表見(jiàn)**”，同時(shí)提到了“代表公司的行為”；（2009）一中民終字第16581號(hào)北京市第一中級(jí)****民事判決書，此判決中沒(méi)有提到任何關(guān)于表見(jiàn)**的信息，但這是個(gè)典型的表見(jiàn)**判決；（2009）一中民終字第17771號(hào)北京市第一中級(jí)****民事判決書，此判決中提到了“職務(wù)行為”；（2009）一中民終字第18853號(hào)北京市第一中級(jí)****民事判決書，此判決中判決部分沒(méi)有提到任何表見(jiàn)**的信息，但在上訴方意見(jiàn)中提到了表見(jiàn)**。

[18]參見(jiàn)尹田：《我國(guó)新合同法中的表見(jiàn)代表制度評(píng)析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000（1）；孫鵬：《表見(jiàn)**構(gòu)成要件新論》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2004（1）；譚玲：《論表見(jiàn)**的定性及表象形態(tài)》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2001（1）；石必勝：《表見(jiàn)**的經(jīng)濟(jì)分析》，載《河北法學(xué)》，2009（5）。

[19]參見(jiàn)肖海軍：《商事**立法模式的比較與選擇》，載《比較法研究》，2006（1）；雷裕春：《關(guān)于完善我國(guó)合同法商事**制度的思考——以〈合同法〉第402條、第403條為視角》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008（3）。

[20]參見(jiàn)葉金強(qiáng)：《表見(jiàn)**構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方**角度的再思考》，載《法律科學(xué)》，2010（5）。

[21]Thomas E.Rutledge and Steven G.Forst, “RULLCA Section 301-The Fortunate Consequences (and Continuing Questions) of Distinguishing Apparent Agency and Decisional Authority”, The Business Lawyer; Vol.64, November 2008.

[22]參見(jiàn)王建文、李磊：《表見(jiàn)**判斷標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：民商區(qū)分模式及其制度構(gòu)造》，載《法學(xué)評(píng)論》，2011（5）。

[23]例如，2009年11月1日，**廣告協(xié)會(huì)通報(bào)稱，侯耀華共代言了包括保健食品、藥品、醫(yī)療器械等10個(gè)虛假產(chǎn)品廣告，具體包括天元牌亞克口服液、澳鯊寶膠囊、渭腸益生元、加拿大V6膠囊、角燕G蛋白膠囊、黃金九號(hào)、伯爵膠囊、康大夫茶愈膠囊、方舟凱達(dá)降壓儀、杜仲降壓片（貴陽(yáng)德昌祥藥業(yè)有限公司）；金巧巧、傅藝偉代言的“胡師傅”無(wú)煙鍋，被證實(shí)存在虛假宣傳行為，其號(hào)稱用錳鈦合金打造的“鍋王”，只不過(guò)是用鋁合金做的普通鍋，但售價(jià)卻比普通鍋貴了十幾倍；郭德綱的半身形象配以“迅速抹平大肚子”廣告語(yǔ)的“藏秘排油茶”被**電視臺(tái)2007年“3·15”晚會(huì)揭露為虛假?gòu)V告；鄧婕代言的三鹿嬰幼兒奶粉被檢測(cè)出含有重大毒性的三聚氰胺；葛優(yōu)代言的“億霖木業(yè)”不僅廣告內(nèi)容嚴(yán)重失真，而且該項(xiàng)目有典型的欺瞞性、夸大性謊言；劉嘉玲代言的“SK-Ⅱ”緊膚抗皺精華乳廣告中宣稱“使用28天后細(xì)紋及皺紋明顯減少47%”“肌膚年輕12年”，被國(guó)家質(zhì)檢部門查出含有鉻、釹等禁用物質(zhì)；林憶蓮、劉嘉玲、陶紅、趙薇、宋丹丹、王小丫、徐帆等明星代言的“天使麗人美容膠囊”，曾在四川成都市遭到工商管理部門的查處；唐國(guó)強(qiáng)、謝曉東代言的新興醫(yī)院曾因涉嫌虛假?gòu)V告而被工商局立案調(diào)查；文清代言的眼保姆廣告也存在夸大宣傳。類似的夸大宣傳還有：陳小藝代言的藍(lán)瓶葡萄糖酸鈣口服液，鞏俐代言的蓋中蓋口服液，李丁代言的高鈣片，等等。

[24]在美國(guó)、法國(guó)等國(guó)，形象代言人被視為“證言廣告”和“明示擔(dān)保”，要求明星們必須是其代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，否則就會(huì)被重罰。

[25]在浙江省第十屆人大常委會(huì)第三十四次會(huì)議最終于2007年9月28日審議通過(guò)的《浙江省廣告管理?xiàng)l例》中，對(duì)該規(guī)定作了溫和化處理。該《條例》第21條第1款規(guī)定：“企業(yè)、品牌或者產(chǎn)品形象代言人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自律，遵守職業(yè)道德，尊重消費(fèi)者的權(quán)益，拒絕代言虛假或者可能對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生誤導(dǎo)的廣告?！庇纱耍撘?guī)定已失去了其原有價(jià)值，而僅剩下了無(wú)實(shí)際內(nèi)容的宣示性意義。

[26]2015年修訂的《廣告法》第38條第1款規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明?！钡?2條規(guī)定：“廣告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部門沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：（一）違反本法第十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，在醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告中作推薦、證明的；（二）違反本法第十八條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；（三）違反本法第三十八條第一款規(guī)定，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明的；（四）明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的?！?/p>

[27]關(guān)于經(jīng)營(yíng)者及經(jīng)營(yíng)行為的概念選擇，本文將于下文中進(jìn)行闡釋。

[28]參見(jiàn)《王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償**案》，載《最高****公報(bào)》，2001（2）；《李彬訴陸仙芹、陸選鳳、朱海泉人身?yè)p害賠償**案》，載《最高****公報(bào)》，2002（4）。

[29]參見(jiàn)《吳成禮等訴官渡建行、五華保安公司人身?yè)p害賠償**案》，載《最高****公報(bào)》，2004（12）；《吳文景、張愷逸、吳彩娟訴廈門市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游發(fā)展服務(wù)有限公司人身?yè)p害賠償**案》，載《最高****公報(bào)》，2006（6）。

[30]有學(xué)者對(duì)安全保障義務(wù)和不作為侵權(quán)的理論與制度作了深入研究，揭示了該項(xiàng)制度的理論依據(jù)與制度淵源，并分析了違反“安全保障義務(wù)”時(shí)的救濟(jì)途徑，最終得出了該項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上不僅不必而且不宜的小編綜合來(lái)說(shuō)。參見(jiàn)馮玨：《安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)研究》，2009（4）。

[31]“驢友”是戶外自助探險(xiǎn)旅游活動(dòng)愛(ài)好者之間的昵稱，“驢頭”則為戶外自助探險(xiǎn)旅游活動(dòng)愛(ài)好者對(duì)策劃者、組織者的稱謂。

[32]參見(jiàn)莫小松：《自助游洪水奪命**判12名“驢友”賠21萬(wàn)“頭驢”擔(dān)責(zé)六成》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2006-11-27。

[33]參見(jiàn)蒙曉陽(yáng)、余兵：《自助游驢友應(yīng)否互負(fù)安全保障義務(wù)?——以廣西南寧“**驢友第一案”兩審判決為例》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010（2）。

[34]參見(jiàn)《**亡“驢友”引發(fā)的官司》，見(jiàn)http：//law.cctv.com/20070212/103471.shtml，2007-02-12。

[35]參見(jiàn)楊立新：《新版〈侵權(quán)責(zé)任法建議稿〉的特色與進(jìn)步》，見(jiàn)http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=33793，2007-07-08。

[36]參見(jiàn)《二審改判“驢頭驢友”均無(wú)過(guò)錯(cuò)》，載《北京青年報(bào)》，2009-03-21。

[37]參見(jiàn)莫小松、黃星航：《廣西首例自助游引發(fā)賠償案二審宣判 驢友適當(dāng)補(bǔ)償“手手”父母》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2009-02-27。

[38]參見(jiàn)蒙曉陽(yáng)、余兵：《自助游驢友應(yīng)否互負(fù)安全保障義務(wù)？——以廣西南寧“**驢友第一案”兩審判決為例》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010（2）。

[39]法律解釋與法律漏洞補(bǔ)充乃法學(xué)方**的重要內(nèi)容，國(guó)內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)也頗為豐富，其中被我國(guó)法學(xué)界廣泛援引的代表性著作有：［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方**》，陳愛(ài)娥譯，北京，商務(wù)印書館，2003；［德］H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，北京，華夏出版社，2003；［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京，法律出版社，2003；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京，**政法大學(xué)出版社，2001。

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美國(guó)重要軍事人員進(jìn)入掩體，是不是意味著美國(guó)**已經(jīng)徹底失控?

數(shù)字貨幣將成長(zhǎng)未來(lái)最暴力的，比如現(xiàn)在比特幣，我現(xiàn)在所在的平臺(tái)mgs，每天能有上千元的收入，而投資卻只是三四萬(wàn)，利潤(rùn)一年可達(dá)到1000%

未來(lái)的最大商機(jī)會(huì)出現(xiàn)在哪?

未來(lái)最大的商業(yè)機(jī)會(huì)在哪里？一定在未來(lái)，未來(lái)就是與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的

絕大多數(shù)時(shí)，我們思考互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的商機(jī)，就馬上要思考：哪個(gè)產(chǎn)業(yè)呀，哪個(gè)行業(yè)呀？哪個(gè)領(lǐng)域呀？甚至于急于確定是“精準(zhǔn)到哪個(gè)項(xiàng)目”，個(gè)人認(rèn)為，這無(wú)法全面客觀地思考：未來(lái)的商業(yè)機(jī)會(huì)這個(gè)問(wèn)題的實(shí)旨。

未來(lái)的商業(yè)機(jī)會(huì)一定是“互聯(lián)網(wǎng)化的”：

如果想更好的了解這個(gè)“未來(lái)的商業(yè)機(jī)會(huì)”，就第一要 了解“當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)的變化，以此做為基點(diǎn)，繼而在商業(yè)模式和思維方向上思考“如何利用和創(chuàng)造商業(yè)機(jī)會(huì)””

我們先了解下：互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)都發(fā)生了哪些變化呢？事實(shí)上當(dāng)我小編綜合認(rèn)為完這些變化時(shí)，我們的商業(yè)機(jī)會(huì)的選擇和商業(yè)機(jī)會(huì)的判斷自然就產(chǎn)生了：

全面了解互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的變化+自己身邊可匹配的資源，這就是最直接有效的商機(jī)覺(jué)察：

一、生產(chǎn)模式發(fā)生了變化，這種變化會(huì)帶來(lái)哪些商業(yè)機(jī)會(huì)呢？

傳統(tǒng)的生產(chǎn)模式：確定項(xiàng)目－研發(fā)（配方）－原料采購(gòu)－組織生產(chǎn)－包裝成品－庫(kù)存－組織運(yùn)營(yíng)（團(tuán)隊(duì)）－組織推廣（廣告）－渠道招商（**分銷）－銷售（利潤(rùn)開(kāi)始）

• 風(fēng)險(xiǎn)巨大：資金風(fēng)險(xiǎn)、時(shí)間風(fēng)險(xiǎn)、人員風(fēng)險(xiǎn)、廣告風(fēng)險(xiǎn)等；

• 產(chǎn)生多眾多商業(yè)問(wèn)題：廣告虛假、產(chǎn)品質(zhì)量（利潤(rùn)低）、無(wú)品牌不長(zhǎng)久（售后問(wèn)題）、無(wú)法系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)（壓力）、管理工作復(fù)雜、團(tuán)隊(duì)超編、資金門檻高等；

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：用消費(fèi)者的錢做自己事（集資）－－用消費(fèi)者的錢做消費(fèi)者的事（眾籌）

• 與目標(biāo)消費(fèi)者合謀+定制化生產(chǎn)＝產(chǎn)品生產(chǎn)眾籌：先拿到錢－交付產(chǎn)品或是服務(wù)。

孫洪鶴實(shí)戰(zhàn)小編綜合認(rèn)為：你所選擇的項(xiàng)目能不能符合這個(gè)特點(diǎn)呢，這就是商業(yè)機(jī)會(huì)

1. 生產(chǎn)模式發(fā)生了變化：帶來(lái)了“成本模式”的創(chuàng)新，其中眾籌是核心手段。

2. 生產(chǎn)模式發(fā)生了變化：先族群后產(chǎn)品（先建立目標(biāo)社群，合謀挖掘剛需，系統(tǒng)營(yíng)銷手段引爆剛求，對(duì)接產(chǎn)品與服務(wù)，完成“全新的生產(chǎn)模式”即眾籌）用消費(fèi)者的錢做消費(fèi)者的事：夢(mèng)想體驗(yàn)官與夢(mèng)想創(chuàng)始人；

二、傳播模式發(fā)生了變化：

傳統(tǒng)傳播模式：大眾廣告模式，其理論是“目標(biāo)人群－受眾群體”，如同大炮轟炸，其中90%的廣告是浪費(fèi)的。

• 風(fēng)險(xiǎn)巨大：大眾廣告效果嚴(yán)重失效。人群發(fā)生了巨變。

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：原點(diǎn)傳播－族群理論－族群裂變－社群建立－社群化運(yùn)營(yíng)

孫洪鶴實(shí)戰(zhàn)小編綜合認(rèn)為：

1. 傳播模式發(fā)生了變化：族群理論是互聯(lián)網(wǎng)的核心思想－原點(diǎn)模式是互聯(lián)網(wǎng)的核心模式

2. 傳播的首要問(wèn)題：族群化裂變的深思。

三、組織形式發(fā)生了變化：

傳統(tǒng)組織形式：個(gè)人投資“家企業(yè)”、多層級(jí)的渠道流通模式（流通成本）

• 風(fēng)險(xiǎn)巨大：無(wú)法整合互補(bǔ)；

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：合伙人制、扁平化、直銷分利模式

孫洪鶴實(shí)戰(zhàn)小編綜合認(rèn)為：

1. 企業(yè)轉(zhuǎn)型成為公眾性企業(yè)

   思考：如何適應(yīng)合伙人制是決定未來(lái)的根本（格局、胸懷、平臺(tái)、制度、付出）；

   思考：選擇什么樣的合伙人決定了是否能夠成功的關(guān)鍵。

四、企業(yè)文化發(fā)生了變化：

• 傳統(tǒng)的企業(yè)文化：激勵(lì)文化（對(duì)內(nèi)）、銷售文化＝廣告型（對(duì)外）

• 風(fēng)險(xiǎn)：剛性文化，缺少共鳴感，沒(méi)有站上對(duì)方角度思考。

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：自品牌模式（企業(yè)亞宗教文化系統(tǒng)）：信仰情懷

孫洪鶴實(shí)戰(zhàn)小編綜合認(rèn)為：

1. 創(chuàng)始人信仰是自品牌的支撐：建立自己的品牌宗教氛圍，你為自己代言。

2. 信仰是互聯(lián)網(wǎng)品牌下的最高壁壘；

3. 讓認(rèn)可你的愛(ài)**，讓否定你的遠(yuǎn)離你。

   思考：如何用文化驅(qū)動(dòng)銷售？

   思考：你的自品牌**？如何打造自品牌系統(tǒng)？

五、思維方式發(fā)生了變化：

• 傳統(tǒng)思維方式：貨不全不賣錢（貨全了賣不出去壓貨）、追求高利潤(rùn)型產(chǎn)品、價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)拼功能；

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：超值取代了“貨真價(jià)實(shí)”（必需做的）、免費(fèi)仍能賺大錢、單品極致秒殺“貨不全不賣錢”

  小編綜合認(rèn)為：

1. 《長(zhǎng)尾理論》是最美麗的謊言：原點(diǎn)理論P(yáng)K長(zhǎng)尾理論；

2. 免費(fèi)是最有效的收費(fèi)

   思考：你的產(chǎn)品與服務(wù)能否實(shí)現(xiàn)免費(fèi)？

六、商業(yè)工具發(fā)生了變化：

• 互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)工具：全網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷（TVB）、個(gè)人微信、公共微信、微店、朋友圈、社群運(yùn)營(yíng)、微商城（有贊）、互動(dòng)吧、H5、手機(jī)站、QQ等

• 小編綜合認(rèn)為：要掌握互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)工具：熟悉運(yùn)用，狠狠執(zhí)行。

七、資本模式發(fā)生了變化：

• 傳統(tǒng)資本模式：借貸模式、自籌資金

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：眾籌模式、小額融資（全民股權(quán)交易）

  小編綜合認(rèn)為：

1. 如何制定自己的資本模式？

2. 籌錢同時(shí)籌人才是關(guān)鍵（人背后就是資源）

八、管理模式發(fā)生了變化：

• 傳統(tǒng)管理模式：?jiǎn)T工制、工資制、**制：招聘－培訓(xùn)－考核－工資－提成－跳槽

  風(fēng)險(xiǎn)：管理成本、員工背叛

• 互聯(lián)網(wǎng)影響下的改變：聯(lián)合發(fā)起人制、助創(chuàng)業(yè)模式、合伙人制

孫洪鶴實(shí)戰(zhàn)小編綜合認(rèn)為：

1. 支付工資的管理模式將被“助創(chuàng)業(yè)模式”取代；

2. 員工個(gè)體將升級(jí)為“合伙人”，招聘變成“征聯(lián)合發(fā)起人”；

當(dāng)我們?nèi)娴亓私饬嘶ヂ?lián)網(wǎng)的這些變化，那種是不是在內(nèi)心馬上就有一種“看任何項(xiàng)目都會(huì)通透的感覺(jué)呢？”也就是說(shuō)：未來(lái)的商機(jī)不是在領(lǐng)域內(nèi)苦苦尋找，而是要用系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)思維地發(fā)現(xiàn)，去改良，去提升。

事實(shí)上，當(dāng)我們說(shuō)傳統(tǒng)項(xiàng)目難做時(shí)，我們可不可以用互聯(lián)網(wǎng)這8種思維，去改變和提升呢，是不是也是商機(jī)呢？比如說(shuō)農(nóng)業(yè)項(xiàng)目，就算我們認(rèn)為是有潛力的，但是，你還是用傳統(tǒng)的思維做，這種潛力的所謂商機(jī)項(xiàng)目，對(duì)于你而言還是傳統(tǒng)的失敗的項(xiàng)目。

我就是孫洪鶴，創(chuàng)業(yè)教育、品牌營(yíng)銷專家，更多我的原創(chuàng)請(qǐng)關(guān)注，每天動(dòng)態(tài)及時(shí)更新，越來(lái)越多的有創(chuàng)業(yè)想法和商業(yè)思想的精英都加入了交流，感謝大家的關(guān)注和分享。

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明日方舟慕

由于日本版的頂尖玩家自發(fā)設(shè)計(jì)了新的游戲模式，為自己謀取《輻利》，因此國(guó)服也只能迅速跟上進(jìn)度。為了應(yīng)對(duì)這一情況，本臺(tái)特別為大家?guī)?lái)了明日方舟國(guó)服緊急更新的預(yù)告。

· 本次更新將添加新的剿滅任務(wù)“被污染的海洋”。

· 新增元素傷害-輻射效果，當(dāng)受到1000點(diǎn)輻射值時(shí)，所有屬性變?yōu)?的概率增加至99%，變?yōu)?0000的概率增加至1%。

· 所有地圖將新增道具“沒(méi)從日本進(jìn)口原材料的日料店生產(chǎn)的日料”，效果是抵消一個(gè)干員受輻射的負(fù)面效果。

· 本次更新還將帶來(lái)全新皮膚“博士的防護(hù)服”作為危機(jī)合約的最終獎(jiǎng)勵(lì)。

· 另外，本次更新還將上線六星先鋒干員“山上徹也”的限時(shí)UP活動(dòng)，活動(dòng)將在本賽季結(jié)束前的2123年8月23日結(jié)束。

以上就是本次新賽季《輻射行動(dòng)》的全部?jī)?nèi)容，希望各位玩家能夠享受游戲的樂(lè)趣。加油！

明日方舟慕

看多了賣肉的妖艷貨色，就會(huì)特別喜歡《明日方舟》清新時(shí)尚的服裝風(fēng)格?？纯催@衣服的設(shè)計(jì)，穿到大街上都沒(méi)問(wèn)題。所以說(shuō)，鷹角不考慮出個(gè)服裝品牌么？

不過(guò)，興許鷹角考慮的是，賣家秀買家秀，花錢兒你穿了也不好看啊，還不如氪游戲里。好吧，衣服也是看模特的，我們今天就跟著 小柔SeeU@seeu_cosplay 欣賞下突破次元的服裝設(shè)計(jì)吧。

我真的是欣賞服裝，不是看**姐的。

阿米婭

阿米婭，羅德島制藥公司的實(shí)際領(lǐng)袖，勇敢果斷，并且懂得各種待人接物，交涉技巧。

阿米婭的外套其實(shí)是很簡(jiǎn)單的一件藍(lán)色沖鋒衣，是可以直接穿到外邊出門的那種。雖然衣服整體很低調(diào)，但穿上它，會(huì)有卸磨殺驢，驢**網(wǎng)破的氣度。

寬大的設(shè)計(jì)，甚至可以把毛衣穿在里面。連帶帽子，抗寒抗風(fēng)，貌似很保暖的感覺(jué)，可以作為常年放在學(xué)校的備用衣服。

白金

白金，卡西米爾組織無(wú)胄盟刺客，現(xiàn)為凱爾希醫(yī)生所直接領(lǐng)導(dǎo)的小隊(duì)S.W.E.E.P.的一員。

白毛白衣黑弓箭，一瞅就是高冷范兒。衣服在合適的地方，很省布料，恰到好處的把小胳膊小蠻腰露出來(lái)。

一向?qū)倥疀](méi)有什么抵抗力。個(gè)人覺(jué)得穿弓道服的女性看起來(lái)十分帥氣，有氣質(zhì)，無(wú)論是從外表上還是性格上。

初雪

初雪，喀蘭圣女，全謝拉格的宗教領(lǐng)袖。運(yùn)用神賜的圣鈴，呼喚風(fēng)雪的力量。

初雪的精髓是毛絨絨的小人兒，每次登場(chǎng)都是臉著地。我一直以為她很疼，直到我看到了一個(gè)雪豹從十幾米的高度撲殺獵物的視頻。

初雪的冬裝整體就是毛絨絨的感覺(jué)，任誰(shuí)都想擼一下，擼光毛不止。

暴行

暴行，阿米婭的舊相識(shí)，羅德島的另一只兔子。

長(zhǎng)腿兔耳，緊身皮衣，這個(gè)怎么都不是能穿出去的類型。不過(guò)如果是居家兔女郎的話……但感覺(jué)下秒吸塵器就會(huì)落在頭上。

明日方舟慕

親愛(ài)的大伙們~ 本文適用于OOC精神，

但誠(chéng)摯希望大家能讀的開(kāi)心！被甜到！吃桃到飽！比心！

本篇章中，將有大量干員出現(xiàn)，

網(wǎng)圖侵刪~感謝畫手大大，雖然不知道是 哪位~

“……幾點(diǎn)了，阿能？”

刀客塔慢慢的睜開(kāi)眼睛，挪動(dòng)著身體，

從側(cè)身睡著的狀態(tài)，挪回面朝前的狀態(tài)。

“馬上19點(diǎn)了，BOSS，”能天使回頭看了一眼，

“再有十來(lái)分鐘，我們就能回島了?！?/p>

“好，辛苦了?！?/p>

七日前，龍門領(lǐng)導(dǎo)者魏彥吾向羅德島發(fā)起邀請(qǐng)，

計(jì)劃邀請(qǐng)“空”前來(lái)參與龍門的新春慶祝晚會(huì)，

同龍門邀請(qǐng)來(lái)的其他明星一起為情緒緊張且低落的民眾鼓舞氣勢(shì)。

同時(shí)，也將邀請(qǐng)羅德島的數(shù)位干員與空一同前來(lái)，

輔助空的表演，保護(hù)空的安全，親慕合作雙方感情。

當(dāng)然，這只是明面上所呈現(xiàn)的情況。

今天，則針對(duì)這次合作背后的內(nèi)容，

邀請(qǐng)刀客塔和凱爾希進(jìn)行會(huì)晤，

推進(jìn)實(shí)質(zhì)性安排與工作。

而現(xiàn)在會(huì)晤結(jié)束，

能天使正能駕駛著汽車，和刀客塔與凱爾希回羅德島。

刀客塔看了看車窗外，

橘紅色的落日，已經(jīng)和遠(yuǎn)處的地平線相交，

他又轉(zhuǎn)過(guò)頭來(lái)，

看了看一起坐在后排的凱爾希。

凱爾希正認(rèn)真的看著手中的電子情報(bào)板，

面色平靜，但表情堅(jiān)毅。

落日昏黃柔熙的光透過(guò)車窗照在她的臉上，

大自然的柔美與氣質(zhì)卓越的她，

融匯出了一幅獨(dú)有的明暗錯(cuò)落的“末日”俊美風(fēng)情剪影。

刀客塔就這么偷偷的欣賞著，

突然凱爾希抬起頭，看向他。

“幫我當(dāng)一下陽(yáng)光?！眲P爾希說(shuō)道

“哦，好好?！?/p>

刀客塔趕忙摸起身邊凱爾希的小背包，

轉(zhuǎn)了幾個(gè)個(gè)，找了個(gè)最合適的角度，

擋在車窗上，遮住陽(yáng)光。

凱爾希調(diào)整了一下姿勢(shì)，躲進(jìn)陰影里，

讓電子情報(bào)板不再反光。

“應(yīng)該沒(méi)被發(fā)現(xiàn)吧？”

刀客塔隱隱感覺(jué)，額頭有點(diǎn)虛汗。

（待續(xù)）

親愛(ài)的大伙伴們，我是桃樹種植戶，破立。

因?yàn)橛械幕锇檎f(shuō)，等長(zhǎng)篇更新，焦急。

長(zhǎng)篇又不適合零散時(shí)間看~

（加之我要和公司團(tuán)隊(duì)忙工作，無(wú)休的那種~）

所以，起了一個(gè)短篇連續(xù)文，

更新給大家在零散時(shí)間看看，

在長(zhǎng)篇更新前，打發(fā)下無(wú)聊。

主要是桃，偶爾有的片段為了過(guò)度或鋪墊，可能不甜，

但第三肯定是甜的，而且可能有點(diǎn)文肉。

希望大家喜歡~

好了，文章到此結(jié)束，希望可以幫助到大家。

明日方舟無(wú)人沙漠(明日方舟無(wú)人在家)

大家好，明日方舟刷石頭(明日方舟刷石頭還是裝置)相信很多的網(wǎng)友都不是很明白，包括明日方舟刷石頭(明日方舟刷石頭還是裝置)也是一樣，不過(guò)沒(méi)有關(guān)系，接下來(lái)就來(lái)為大家分享關(guān)于明日方舟刷石頭(明日方舟刷石頭還是裝置)和明日方舟刷石頭(明日方舟刷石頭還是裝置)的一些知識(shí)點(diǎn)，大家可以關(guān)注收藏，免得下次來(lái)找不到哦，下面我們開(kāi)始吧！

明日方舟刷石頭

明日方舟中要怎么進(jìn)行搓玉呢?有什么具體的方法嗎?好多小伙伴們都有在問(wèn)哦，小編今天就給大家?guī)?lái)了關(guān)于這個(gè)搓玉的相關(guān)方法介紹啦!

明日方舟怎么搓玉

可以看到，合成源石碎片有兩個(gè)途徑:

①兩個(gè)綠石頭+1600龍門幣

②一個(gè)綠裝置+1000龍門幣

對(duì)比一個(gè)源石:一源石=180合成玉

那么問(wèn)題來(lái)了!到底是直接換劃算還是搓玉劃算呢?(以下考慮的是用源石換理智瘋狂搓玉)

一、龍門幣

我們以CE-5為標(biāo)準(zhǔn)，30理智等于7500龍門幣也就是1理智=250龍門幣

二、裝置和石頭

①裝置我們以s3-4為標(biāo)準(zhǔn)，15理智一次，可能掉落1/2個(gè)

我們估計(jì)為150理智15個(gè)，也就是10理智1個(gè)

②石頭我們以1-7為標(biāo)準(zhǔn)，6理智一次，可能掉落1/2個(gè)

我們估計(jì)為60理智15個(gè)，也就是4理智一個(gè)

③源石兌換理智

一源石=180玉

接下來(lái)開(kāi)始換算

①一個(gè)綠裝置+1600龍門幣=一個(gè)源石碎片

10理智+6.4理智=16.4理智

兩個(gè)源石碎片等于32.8理智=20玉

※180玉=295.2理智

②兩個(gè)綠石頭+1000龍門幣=一個(gè)源石碎片

8理智+4理智=12理智

兩個(gè)源石碎等于24理智=20玉

※180玉=216理智

然而一個(gè)源石最高換140理智啊!好吧，就假設(shè)你的一切資源充足，一天24小時(shí)最多可以有多少玉呢?

一個(gè)碎片=一小時(shí)(無(wú)無(wú)人機(jī)加成)

一個(gè)訂單=兩小時(shí)(無(wú)無(wú)人機(jī)加成)

在干員技能加成下(默認(rèn)百分之100加成)

24小時(shí)=48碎片=24單=480玉

24小時(shí)=24單

可以看出，一天最多搓玉500到700之間(注:這是一個(gè)制造站一個(gè)貿(mào)易站條件下，333可以翻兩倍多)(考慮無(wú)人機(jī)加成)但是這樣下來(lái)龍門幣和材料恐怕三四天就沒(méi)了

小編綜合認(rèn)為:

裝置配方 :180玉 =295.2理智

石頭配方:180玉=216理智

在如此期望之下，我們可以看出，如果我們想通過(guò)在基建碎石搓玉，那么是 血 虧 !!還不如直接換來(lái)的合適。

好啦，以上就是小編為大家?guī)?lái)的關(guān)于明日方舟搓玉方法介紹啦!

來(lái)源：9553

關(guān)于明日方舟刷石頭(明日方舟刷石頭還是裝置)的內(nèi)容到此結(jié)束，希望對(duì)大家有所幫助。

其實(shí)明日方舟輕蘭(明日方舟龍蛇蘭怎么獲得)的問(wèn)題并不復(fù)雜，但是又很多的朋友都不太了解明日方舟輕蘭(明日方舟龍蛇蘭怎么獲得)，因此呢，今天小編就來(lái)為大家分享明日方舟輕蘭(明日方舟龍蛇蘭怎么獲得)的一些知識(shí)，希望可以幫助到大家，下面我們一起來(lái)看看這個(gè)問(wèn)題的分析吧！

明日方舟輕蘭

#頭條創(chuàng)作挑戰(zhàn)賽#

新番衍生游戲資訊哪家強(qiáng)，關(guān)注音醬不迷茫！

在愚人號(hào)的時(shí)候，實(shí)裝過(guò)兩位六星干員——溟鯊和艾麗妮，溟鯊憑借著模組早已翻身，甚至還有本次起源最少人的記錄，靠著深海崛起在日常里也成功獲得了一席之地。而艾麗妮呢？落地的時(shí)候風(fēng)光無(wú)限，但現(xiàn)在除了部分廚力**會(huì)用艾麗妮以外，已經(jīng)很少會(huì)有人用艾麗妮了。到底艾麗妮的設(shè)計(jì)出了什么問(wèn)題呢？

在當(dāng)時(shí)，擁有著三技能超高破甲線和真群攻的艾麗妮，一度被認(rèn)為是池子里最有強(qiáng)度的干員，成為了舟游玩家炙手可熱的選擇，配合著華法琳處理以前BOSS的高光，給大家留下了強(qiáng)度高的印象。

這個(gè)時(shí)候的艾麗妮不僅強(qiáng)度高人氣高，搭上了深海隊(duì)的便車， 還有釘宮理惠的加持，外加狂拽酷炫的技能**，堪稱風(fēng)光無(wú)限。而且艾麗妮那可以減少一半專精時(shí)間的強(qiáng)力基建技能有相當(dāng)不錯(cuò)的作用。

艾麗妮的一個(gè)明顯高光區(qū)間為保全派駐，主要先鋒掛件（攻擊+20%，每3秒回復(fù)1點(diǎn)技力）有效的解決了三技能攻回的問(wèn)題，同時(shí)由于三技能是真群攻，一開(kāi)始保全真群攻干員也少（水月時(shí)代），所以保全派駐單核艾麗妮的影響力不可謂是不大的。

同時(shí)，我們也看到了艾麗妮的明顯缺點(diǎn)——三技能攻回的缺點(diǎn)非常明顯，這也是艾麗妮目前沒(méi)多少人用的最主要原因。劍豪模板本身不弱，該模板天生就有較高的DPS和不錯(cuò)的身板，可惜該模板的兩個(gè)六星干員都被攻回拖了后腿。陳在后續(xù)超越艾麗妮的原因，也是陳模組給了陳意料之外的提高，讓陳三技能攻回基本成為自回，從而大大提高了陳的泛用性。艾麗妮三技能攻回，所以在很多時(shí)候的舒適度和泛用性大幅下降，日常使用基本要搭配陳。

除了上述原因，浮空抗性的日益普遍，也是造成艾麗妮三技能無(wú)法很好發(fā)揮的原因，面對(duì)領(lǐng)袖敵人時(shí)可謂是相當(dāng)吃力，只有在清雜的時(shí)候還能有一席之地。

不過(guò)就目前情況來(lái)看，還是重岳和麒麟X夜刀的實(shí)裝，于艾麗妮的影響最大。重岳搶了艾麗妮真群攻的就業(yè)空間，而麒麟X夜刀的實(shí)裝基本上已經(jīng)完全搶占了艾麗妮的就業(yè)空間，這就導(dǎo)致艾麗妮的日常就業(yè)顯得格外艱難。二技能3秒3w真群攻總傷，三技能大范圍**1.6w真群攻總傷（對(duì)超大型BOSS還特攻），加上快活的再部署時(shí)間外加被動(dòng)觸發(fā)不用等待，以上種種讓艾麗妮的就業(yè)空間基本被完全搶占。

不過(guò)艾麗妮的第一模組已經(jīng)實(shí)裝，第二模組的也已經(jīng)指定了特性追加部分，想要加強(qiáng)的話異常困難。不過(guò)由于第一模組適配的是第二天賦，想要對(duì)第一天賦提高的話，感覺(jué)就算大幅提高無(wú)視的防御力，第三也不足以支撐艾麗妮的強(qiáng)度，倒不如說(shuō)如果不新增tag的話仍舊很難增強(qiáng)。唯一可能加強(qiáng)艾麗妮的方法，只有一天賦新增tag了，也就是無(wú)中生有。

艾麗妮一二技能不另外談了，主要談?wù)劙惸莸娜寄埽?/p>

放在以前是相當(dāng)厲害的技能，畢竟有著大范圍真群攻瞬傷， 有著2.8w的總傷，5200的高破甲線，但是在現(xiàn)在看來(lái)，該技能并不能高光。重岳和夜刀的實(shí)裝對(duì)于該技能造成了堪稱降維的打擊，所以說(shuō)艾麗妮現(xiàn)在亟待加強(qiáng)是沒(méi)有什么問(wèn)題的。

——我們下期見(jiàn)——

每周分享新番以及衍生游戲資訊，關(guān)注音醬不迷路哦！

明日方舟輕蘭

明日方舟對(duì)于這次SS登臨意推出的干員，涉及到的五星狙擊截云，估計(jì)不少玩家對(duì)于其強(qiáng)度還是相當(dāng)感興趣和好奇的，這次就帶來(lái)具體的強(qiáng)度測(cè)評(píng)和說(shuō)明，以及干員具體的運(yùn)用，換成高情商的說(shuō)法就是，白雪的就業(yè)崗位沒(méi)有受到動(dòng)搖。

一技能其實(shí)還行，但是二技能就完全不行了，原因很簡(jiǎn)單，你不是肥鴨的那種倍率，你弄成自回完全不過(guò)分，結(jié)果給搞了個(gè)攻回的設(shè)計(jì)可還行，實(shí)測(cè)專三情況下8攻回接敵22秒左右，在蘭登和幫助下18秒，雖然說(shuō)影響看著不是很大，但是實(shí)戰(zhàn)另說(shuō)。

技能倍率方面就是沒(méi)有中心乘區(qū)的肥鴨三技能，但是技力只有一半，傷害看著可以，但是dph賊吃虧，只有1500+左右，雖然說(shuō)有看起來(lái)不錯(cuò)的高額減速，在功能性方面和其他的傳統(tǒng)輸出型狙擊還是不一樣的。

整體來(lái)說(shuō)突出一個(gè)怪字，但不可否認(rèn)很好玩，雖然傷害比較刮痧，但是很快樂(lè)。但是實(shí)戰(zhàn)就別考慮了，群狙現(xiàn)在的大環(huán)境很明顯，肥鴨一枝獨(dú)秀鶴立雞群，W再不濟(jì)也是個(gè)六星群狙，而下限四星戰(zhàn)神還有白雪撐場(chǎng)面，隕星有一手無(wú)腦掛機(jī)和高額暴擊賊六，反正截云的作用，大概率就是娛樂(lè)一下而已，有愛(ài)的話可以培養(yǎng)一下，好玩是真的好玩。

明日方舟輕蘭

明日方舟作為新的四星干員休謨斯，在人設(shè)方面可以說(shuō)相當(dāng)?shù)挠懴?，而?shí)際強(qiáng)度表現(xiàn)，簡(jiǎn)單測(cè)驗(yàn)一下發(fā)現(xiàn)意外的也很不錯(cuò)，說(shuō)明收割者這個(gè)子職業(yè)的模板設(shè)計(jì)上，總體來(lái)說(shuō)還是相當(dāng)給力和靠譜的，這點(diǎn)完全可以放心，不過(guò)也要找好其**。

輸出能力相對(duì)來(lái)說(shuō)比較一般，和羽毛筆走了倆極端，他最優(yōu)秀的還是說(shuō)生存方面，一開(kāi)始還以為頂多也就是50%的盾，結(jié)果鷹角給的相當(dāng)?shù)拇蠓?，直接就?00%，盾厚度算下來(lái)實(shí)際能有4000+的血量，作為四星干員來(lái)說(shuō)，已經(jīng)算是很不錯(cuò)了。

其最大的特色就是天賦模板設(shè)計(jì)上完美契合其設(shè)定，甚至說(shuō)這契合程度給到六星干員都不過(guò)分的程度。

**很簡(jiǎn)單，和羽毛筆不同，羽毛筆是拿來(lái)直接當(dāng)輸出和大范圍清雜用的，休謨斯算是主打抗壓流，所以兩人的就業(yè)面和賽道完全不同，不過(guò)一定要注意，收割者天生身板就是比較脆，就算是休謨斯這種防御型的，也接不了大怪，主要是清雜為主。你別把收割者的**弄錯(cuò)了，原本這模板就是拿來(lái)虐菜的，去清理低質(zhì)量怪?？箟耗芰芎茫憧蓜e考慮在主線用他，12章主線新怪質(zhì)量太高了，休謨斯突出一個(gè)又刮又脆。

強(qiáng)度絕對(duì)是夠了，起碼對(duì)于一位四星干員來(lái)說(shuō)，他絕對(duì)算是戰(zhàn)神級(jí)別的，個(gè)人感覺(jué)拿來(lái)開(kāi)荒的效果很不錯(cuò)，主打守一路，配合打年糕為主，不過(guò)盾側(cè)輸出什么的，別想了，他沒(méi)這個(gè)能力的。唯一的問(wèn)題就是一定要找好對(duì)的賽道，用不對(duì)付你覺(jué)得這貨很弱。

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大家好，關(guān)于明日方舟清泉(明日方舟周年慶)很多朋友都還不太明白，今天小編就來(lái)為大家分享關(guān)于明日方舟清泉(明日方舟周年慶)的知識(shí)，希望對(duì)各位有所幫助！

描寫夏季雨后的詩(shī)句有哪些?

西塘古鎮(zhèn)

西塘鎮(zhèn)地處太湖東南流域的水網(wǎng)地帶，河港縱橫交錯(cuò)，蕩漾星羅棋布?！熬爬餅愁^放掉行，綠柳紅杏帶啼鶯”，正呈現(xiàn)了西塘這個(gè)江南水鄉(xiāng)的秀麗風(fēng)光。西塘，古名斜塘，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就是吳越相爭(zhēng)的交界處，故有吳根越角之稱。宋成市廛。明清時(shí)期“街衢依河而建，民居臨水而筑”，形成了“橋多弄多廊棚多”的特色。

悠久的歷史，創(chuàng)造了不朽的文化。翰墨書香，詩(shī)詞金石，締造了西塘濃郁、寬廣的文化氛圍。在明清四二七年里，有進(jìn)士十九名，舉人三十一名。民國(guó)時(shí)期，近代著名詩(shī)人柳亞子，常來(lái)西塘吟詩(shī)會(huì)友，十八位西塘文人參加柳亞子創(chuàng)辦的南社。

游西塘，“清虹橋影出，秋雁櫓聲來(lái)”。一百零四座橋，古厚淳樸，風(fēng)韻各異。游西塘，“門前街道屋后河，深長(zhǎng)弄堂百條多”。一百二十二條弄，深幽奇妙，彎曲自如。游西塘，“雨天不濕鞋，照樣走人家”；千米廊棚可使您在此體味綿延了若干個(gè)世紀(jì)的樸實(shí)、恬靜。游西塘，“流光溢彩杜鵑美，花中西施天女舞”；數(shù)百年的種植史，培育一百三十余種杜鵑，蒼勁挺撥，繁花如錦。游西塘，潑墨揮毫，品酒吟詩(shī)，聆賞田歌，拍攝影視。

住 宿：

西塘住宿的地方很多，建議住西塘賓館，雙人標(biāo)準(zhǔn)房100元，三人標(biāo)準(zhǔn)套間120元。如果您是個(gè)攝影愛(ài)好者，建議住越角人家，在老街口，賓館樓頂是拍攝西塘全景的最佳之處。

交 通：

公路

西塘距離上海市區(qū)90公里，杭州市區(qū)100公里，蘇州市區(qū)80公里。新建的善江一級(jí)公路橫串西塘鎮(zhèn)區(qū)，與320國(guó)道、318國(guó)道、滬杭高速公路、滬杭鐵路相接。

上海旅游集散中心每逢雙休日有到西塘的旅游專線車，上午9：00由上海體育場(chǎng)和虹口足球場(chǎng)發(fā)車，16：00從西塘返回，旅游套票含來(lái)回車票、景點(diǎn)門票85元）。平時(shí)，在公興路80號(hào)長(zhǎng)途北區(qū)客運(yùn)站也有直達(dá)西塘的班車，每天7：50、13：30發(fā)二班。上海南站可乘火車到嘉善。

從杭州出發(fā)，可從汽車東站也有快客到嘉善（40分鐘一班，1個(gè)半小時(shí)車程，車資27元），再轉(zhuǎn)乘中巴前往西塘（5分鐘一班，30分鐘車程，車資3.5元）。

從嘉善打的到西塘，約需25-30元。西塘返回嘉善的班車最晚一班是18：00，如錯(cuò)過(guò)了末班車也不必著急，一般晚上八、九點(diǎn)以前總能找到回嘉善的出租車，且價(jià)格便宜（5元/人，即使是一個(gè)人也走，總比空車開(kāi)回去的好）。

西塘除往嘉善的中巴流水發(fā)車外，還有發(fā)往嘉興汽車北站的班車，每天對(duì)開(kāi)12班，50分鐘車程，票價(jià)6元。

鐵路

到西塘旅游可先從上海、杭州乘1.5小時(shí)的火車到嘉善，再轉(zhuǎn)中巴或打的前往西塘。

嘉善每天都有旅客列車通往南昌、武漢、懷化、贛州、萍鄉(xiāng)、寧波、溫州、衢州、南京、蘇州、齊齊哈爾等城市。

還有一點(diǎn)，上海南站還開(kāi)通了至嘉善的專線列車，票價(jià)8元。

美食：

西塘雖是一個(gè)小鎮(zhèn)，但它許多帶有鄉(xiāng)土風(fēng)味的美食卻能讓游客回味良久。水鄉(xiāng)的餐飲以水產(chǎn)為主，肉嵌鯽魚、紅燒鰻鯉、餛飩鴨、炒鱔腐、清蒸白絲魚、塘鯉魚、湖蟹，味道鮮美；各種當(dāng)?shù)仫L(fēng)味小吃，如八珍糕、千層餅、水豆腐等，既下酒又可作點(diǎn)心。尤其值得一提的是荷葉粉蒸肉，滑軟爽口，香而不膩，肉香從鑊中飄出，彌漫在街巷中，久久不散。

位于永寧橋北的錢塘酒家，古色古香，電視“孔已己”中的咸亨酒店就取景于此。坐在酒樓中，品嘗著店中的各種美味，傾聽(tīng)著樓外的漿聲、水聲，體味著水鄉(xiāng)的親切，再溫上一壺燙燙的黃酒，酒醇菜香，樓內(nèi)古香古色，窗外小橋流水，閑情雅致，盡在其中。

位于燒**北塘東街口的樂(lè)國(guó)酒家，店主姓許。1921年（民國(guó)十年秋天）柳亞子、陳去病、王大覺(jué)等來(lái)到西塘和西塘的南社社友余十眉、沈禹鐘、李達(dá)三等一同在“樂(lè)國(guó)酒家”吟詩(shī)飲酒，一連三天在小樓上日以繼夜地開(kāi)懷暢飲。這一次柳亞子共作詩(shī)35首，印成詩(shī)集《樂(lè)國(guó)吟》一卷。

范蠡湖

范蠡湖是吳越時(shí)期一處著名古跡，相傳為范蠡助越王勾踐雪會(huì)稽之恥后，偕西施泛舟五湖之隱居地。

范蠡湖湖長(zhǎng)100米，寬15米，公園占地5351平方米。園以水景取勝，相傳當(dāng)年西施每天梳妝，傾脂粉于湖中，螺食而成五彩，故湖中產(chǎn)五彩螺。宋代張堯同有詩(shī)：“少伯曾居此，螺紋吐彩絲，一奩秋鏡好，猶可照西施?！狈扼缓f有西施冢之稱，相傳西施亡于此，墓葬湖中，清代朱彝尊為其寫下了“落花三月葬西施，寂寞城隅范蠡祠。水底盡傳螺五色，湖邊空掛網(wǎng)千絲”的詩(shī)句。

湖西北岸筑有水軒一座，即西施妝臺(tái)，為歇山頂抬梁式建筑，內(nèi)原有范蠡和西施塑像，現(xiàn)妝臺(tái)北墻上仍有“范少伯祠”、“浮碧”石匾二塊。

西施妝臺(tái)與金明教寺一徑之隔，金明寺始建于南宋開(kāi)禧元年（1205），明正統(tǒng)元年（1436）重建，當(dāng)時(shí)有大殿三進(jìn)、步廊10余間，其中湖天海月閣為嘉興“五湖四?！敝弧，F(xiàn)尚存大殿一進(jìn)，為硬山頂建筑，殿內(nèi)陳列“傳藝學(xué)繡”、“西施梳妝”、“留痕李”等三組雕像。在大殿東側(cè)的假山上有八角亭一座，上書“李亭”，四周植有嘉興名果李，旁有“吳越軒”及九曲長(zhǎng)橋等。

范蠡湖多名家手跡，除上面所說(shuō)文徵明“浮碧”等石刻外，還有明萬(wàn)歷車大任所書“放生池”、池郭所書“陶朱公里”碑、清乾隆時(shí)錢陳群所作《重建金明寺碑記》及王蘧常、譚建丞、張振維等名家的墨跡。

住 宿：

范蠡湖面對(duì)城南路，城南路上有許多新開(kāi)的旅店，豐華園，諾亞方舟等都是價(jià)格適中，而且環(huán)境優(yōu)美的住宿地。

交 通：

公交6路、16路、18路可達(dá)。　

美 食：

范蠡湖位于嘉興市區(qū)，所以嘉興的特產(chǎn)都能在附近品嘗到。

嘉興的飲食文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，具有濃厚的江南特色，這里兼有杭幫菜和滬菜的特點(diǎn)；江南的小吃也別有一番風(fēng)味，如南湖蟹、五芳齋粽子、文虎醬鴨等，不可不嘗。

位于建國(guó)中路（中山路口）上的五方齋粽子店赫赫有名，您毫無(wú)必要因?yàn)樗麣獯蠖鴵?dān)心價(jià)格問(wèn)題，其實(shí)這里的消費(fèi)非常便宜，里面的小吃都是自助挑選，然后結(jié)帳，粽子、餛飩、燒賣等都品嘗過(guò)來(lái)，人均消費(fèi)也不過(guò)10元就夠了。

南北湖風(fēng)景名勝區(qū)

南北湖為省級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)。早在南宋（1127—1279年），就已成為旅游勝地。位于海鹽縣瞰浦，面積約35平方公里，是一個(gè)湖、海、山俱全，以自然景觀為主，兼有文物古跡和現(xiàn)代建筑的旅游勝地。南北湖面積1．06平方公里，湖周約6公里，東、北、西三面群山環(huán)抱，一面靠海，水位高6.3米，平均水深1米。湖中間有一堤，將湖分為北湖和南湖兩部分。北湖中有白鷺洲，是賞月佳地。南湖景色以蝴蝶島為勝，可泛舟青波，垂釣湖畔。湖與海之間平鋪著一片沙灘，風(fēng)景秀麗如畫。南北湖古跡眾多，有創(chuàng)建于宋代（960—1279年）的云岫庵，清代（1616-1911年）藏書樓——西澗草堂，及明代（1368-1644年）摩崖石刻7處。還有葫蘆山寨和譚仙嶺石城遺址等古跡。南北湖景區(qū)仍保持著純樸的田園風(fēng)光，湖畔竹籬村舍，閑花野草，毫無(wú)雕琢痕跡，別有情趣。 　　

住 宿：

為省級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)。早在南宋（1127—1279年），就已成為旅游勝地。位于海鹽縣瞰浦，面積約35平方公里，是一個(gè)湖、海、山俱全，以自然景觀為主，兼有文物古跡和現(xiàn)代建筑的旅游勝地。南北湖面積1．06平方公里，湖周約6公里，東、北、西三面群山環(huán)抱，一面靠海，水位高6.3米，平均水深1米。湖中間有一堤，將湖分為北湖和南湖兩部分。北湖中有白鷺洲，是賞月佳地。南湖景色以蝴蝶島為勝，可泛舟青波，垂釣湖畔。湖與海之間平鋪著一片沙灘，風(fēng)景秀麗如畫。南北湖古跡眾多，有創(chuàng)建于宋代（960—1279年）的云岫庵，清代（1616-1911年）藏書樓——西澗草堂，及明代（1368-1644年）摩崖石刻7處。還有葫蘆山寨和譚仙嶺石城遺址等古跡。南北湖景區(qū)仍保持著純樸的田園風(fēng)光，湖畔竹籬村舍，閑花野草，毫無(wú)雕琢痕跡，別有情趣。 　

交 通：

從上海上滬杭高速，到嘉興東下，右拐鹽嘉線新豐，轉(zhuǎn)海鹽（經(jīng)新橋路，秦山大道，南北湖大道）可達(dá)；

從南京上滬寧高速，轉(zhuǎn)蘇嘉杭，轉(zhuǎn)乍嘉蘇（乍浦方向），至海鹽出口下（左拐直行至海鹽，經(jīng)新橋路，秦山大道，南北湖大道）可達(dá)。

美 食：

南北湖榮昌度假村位于國(guó)家AAA級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)海鹽南北湖三灣景區(qū)內(nèi)，東臨明清街，南俯植物園，是南北湖風(fēng)景區(qū)內(nèi)第一家三星級(jí)旅游涉外飯店。有一些特色菜不妨一嘗，如果味排骨、水花菜春筍、奇妙基味蝦等。

你認(rèn)為最具有正能量的一個(gè)詞是什么?

最有名的就數(shù)杭州西湖了

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